医疗损害是构成医疗损害赔偿责任的要件之一,是医师在施行医疗行为的过程中对患方造成损害后果的一种法律事实。医疗损害不只是对患者生命健康权的侵害,而且是因医疗行为引起的对患方不利的一切事实和后果,它不仅包括对患者生命健康权的侵害而产生的财产损失和精神损害,而且还包括在无生命健康损害时对患方隐私权、名誉权、知情同意权的侵害以及因错误受孕或错误生产引起的损害。这些损害后果一般表现为患者及其亲属身体利益的损害、人格利益的损失、财产的损失和精神损害。医疗损害并不必然导致医疗损害责任,只有在医疗行为存在过失,且该过失行为与医疗损害之间有因果关系时,医疗损害赔偿责任才能成立。因此,在认定是否存在医疗损害事实时,应当以侵权法上损害事实的一般理论为基础,界定医疗损害这一概念的内涵和外延,但要注意识别医疗损害与医疗事故之间的联系与区别以及医疗损害的适用范围等问题。这对认定是否构成医疗损害赔偿责任,依法维护医患双方的合法权益,公正合理地裁决医疗损害赔偿诉讼案件,具有重要的理论价值和现实意义。
一、医疗损害的理论基础
民法上的损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利和财产权利遭受侵害,并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。它主要包括人身损害、财产损失和精神损害等。这种损害行为的后果,就其本质而言具有对受害人不利益的属性。在理论上对损失与损害理解是不同的,损失是指侵害财产权所造成的后果,而损害是指侵害财产权和人身权的后果。区别损失与损害的主要意义在于, 对于损失来说,应根据货币计算出遭受实际减损的财产数额；而对于损害来说,因为某些损害难以用货币计算,则需要借助于公平观念和社会一般观念,还要考虑行为人行为的性质和主观状态、社会影响等多种因素决定。但是,根据《民法通则》的规定,无论是损失还是损失之外的损害,均可适用损害赔偿责任。损害赔偿责任的构成,必须以损害事实的存在为其必要条件,这是由损害赔偿法的本质和社会功能所决定的。在民法上对损害这一概念性质的认定,主要有以下三种学说:
（一）利益说（差额说）
此学说认为,损害即被害人对该特定损害事故之利益。易言之,即被害人对该特定损害事故所损害之利益。该项利益,乃被害人之总财产状况,于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。因此,利益说也被称为差额说。此学说最早是由德国学者毛姆森（Mommsen）于1855年提出的,它是将当事人的全部财产作为潜在的比较对象而进行考虑的。而实际上,法律所要解决的,乃是抽象出一定的个别项目,算出损害额,将损害个别项目化,从而理应在个别化的不利益之中,确定哪些不利益应享受法律保护,并将其作为损害予以赔偿。
（二）组织说（客观损害论）
此学说认为,损害最重要的是“对财产利益的侵害”,而所谓的财产利益乃是社会生活中能以对价取得和处分的财物,同时又能予以客观评价的利益。在主观价值高于客观价值的场合,只要权利者能加以证明,即可获得损害赔偿。换言之,客观的损害是一切场合应获得赔偿的最少损害。根据以上的最少损害论,如果有权利侵害,受害者常常可以请求被侵害或被剥夺财物的客观价值或者作为最少损害的客观价值的减少。此学说最早是由德国学者诺伊勒（Neuner）在其于1931年发表的题目为《利益与财产上之损害》的论文中指出的,它并没有否认利益说,而是克服和完善了利益说的缺点,并对其进行了修正。
（三）损害事实说
针对利益说和组织说各自存在的不足,日本学者平井宜雄提出了损害事实说理论。此学说认为,损害赔偿构成要件之一的“损害”,是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础,而金钱赔偿只是裁判后的归结。因此,通过金钱赔偿所表明的“损害”从其性质上看含有法院判决的因素,这种损害的内容是通过法院判决后的金钱进行评价的。它属于损害赔偿范围方面的问题,而不是损害赔偿的构成要件。损害赔偿构成要件之一的“损害”只能是受害人所主张的其本人蒙受的不利益的事实。损害事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的“损害”,利益说和组织说的不足之处在于,混淆了作为责任要件的“损害”与作为赔偿范围的“损害”的区别。
笔者认为,在对损害概念性质认定的上述三种学说中,利益说与损害事实说之间的差异主要表现在对精神损害赔偿和未来可得利益的损失赔偿方面。按照利益说（差额说） ,对财产损害进行金钱评价时可以运用此方法,而对未来可得利益损失的赔偿和人身损害赔偿中的精神损害赔偿不能运用。按照损害事实说,在确定赔偿范围时,包括以金钱评价的财产损害、精神损害和未来可得利益的损失等内容。
在我国学理上对造成医疗损害等民事损害的概念究竟采何种学说并不明确, 从通常所接受的直接损害与间接损害的分类上来看,在实务上对医疗损害等民事损害多是从损害项目的角度进行累积计算,这种做法更接近组织说。但是,在医疗损害赔偿关系中,适用损害事实说强调的是医疗损害赔偿构成要件的“损害”事实,这属于医疗损害赔偿诉讼中的事实认定阶段问题,这种理解不仅在理论上比较清楚地说明了医疗损害的含义和功能,而且在实践中也便于操作,更具有其合理性。
二、医疗损害与医疗事故
因此,注意区分医疗损害与医疗事故,对明确医患双方各自的责任,减少医疗诉讼、解决医患纠纷、缓解医患矛盾将起到重要的作用。在我国立法和司法的实践中,一直采用“医疗事故”这一概念,在1987年6月国务院公布实施的《医疗事故处理办法》、2002年4月公布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）及最高法院的相关司法解释中,不论是医疗卫生行政机关还是司法部门,都将医疗损害赔偿类事件或案件确定为医疗事故损害赔偿纠纷,也就是将医疗事故等同于民法上的医疗损害。但是,笔者认为,医疗损害与医疗事故之间虽然存在着一定的关联性,但是两者之间有明显的区别。具体说,它们之间的区别表现在以下几个方面:
（一）两者的概念不同
所谓“事故”是指“意外的损失或灾祸,如工伤事故、责任事故”等。使用“医疗事故”一词,主要是从对医疗行为进行行政管理角度出发考虑的,其旨意在于明确卫生行政机关是解决医疗事故的主管机关。因此,《条例》第2条规定,“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”对医疗损害这一概念依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释,是指 “专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺”。由此可将医疗损害界定为,医方在医疗行为的实施中,违反法定义务,过错造成患者及其亲属人身损害或财产损失的行为。这种广义的理解包括医疗事故、医疗犯罪造成的损害等。而狭义的医疗损害仅指除医疗事故、医疗犯罪外其他因违反法定义务,过失造成患者损害的医疗行为,一般称之为医疗差错。
（二）两者的构成要件不同
在医患法律关系中,有必要明确医疗损害与医疗事故之间的关系问题。由于在实务中没有严格区分医疗损害与医疗事故之间存在的差异,不仅导致了不必要的医疗诉讼,造成司法资源的浪费,而且使医患双方的利益都受到不同程度的损害,从而造成医患双方矛盾的进一步激化。
医疗损害与医疗事故虽然在构成要件上有许多相同之处,如主体均为医疗机构或个体诊所、均发生在医疗行为的施行过程中、均因违法行为造成患方权益的损害等。
但是,两者在构成要件方面存在着明显的区别:其一,主观要件存在差异。医疗事故只能是在医疗行为存在过失的情况下构成,如果出于故意而实施医疗行为,其造成损害结果的就是应当预见损害结果的犯罪行为。医疗损害则既可以由医方的过失造成,也可以由其故意造成。如果出于故意而造成不良后果,严重的构成故意犯罪。医方出于故意导致患者权利受到损害,而其严重性又不足以构成犯罪的,应当由医方承担民法上的损害赔偿责任。
如故意散布患者个人隐私的行为、故意哄骗患者施行某种医疗实验的行为、为减少医院的损失给患者开出过期失效药品等行为。其二,损害后果存在差异。一方面医疗事故损害的客体只能是患者的人身权,《条例》第2条已明确将其规定为“⋯⋯过失造成人身损害的事故”,并依据患者所遭受的人身损害程度的不同,将医疗事故划分为四个等级。而医疗损害的客体既包括患者的人身权利,也包括患方的财产权利。例如,在手术过程中由于医方的过失导致患者的某一器官遭受永久性损害,这不仅损害了患者的人身权利,也造成患者因支付住院费、陪护费、营养费以及残疾辅助器具费等费用而引起财产利益的损害。
另一方面,医疗事故的损害程度必须是相当严重的,重则导致患者死亡或残疾,轻则也要造成患者明显的人身损害。而医疗损害对患方所造成的损害后果则可大可小,可重可轻,严重的可构成犯罪。
（三）两者承担责任的形式不同
构成医疗事故一般承担行政责任、民事责任和刑事责任。《条例》第55条规定,医疗机构发生医疗事故的,由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节,给予警告；情节严重的,责令限期整顿直至由原发证部门吊销执业许可证,对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定,依法追究刑事责任；尚不构成刑事处罚的,依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关人员除依照前款处罚外,卫生行政部门可以责令暂停6个月以上1年以下的执业活动；情节严重的,吊销其执业证书。这是卫生行政部门对医方采取的行政处罚,属于医疗事故应承担的行政责任。医疗事故的民事责任主要是对患者人身损害和财产损失的一种赔偿责任,对这种损害赔偿责任既可由医患双方协商解决,也可经当事人申请由卫生行政部门调解解决,还可由当事人一方直接向人民法院提起医疗损害赔偿诉讼来获得救济。
对医疗事故的刑事责任,我国《刑法》第335条规定了医疗事故罪及承担刑事责任的刑罚。狭义的医疗损害（医疗差错）只能由医方承担相应的民事责任,在实践中对这种责任如何承担,既可依据行政法规由当事人双方协商解决,也可依法通过诉讼途径获得救济。
笔者认为,医疗事故这一称谓应属于行政法上的概念。由于我国长期以来用行政管理法规来规范民事责任问题,《条例》对医疗事故概念的界定,实质上是对医疗事故行政责任与民事责任构成要件的界定,这就造成了不同性质的责任在构成要件方面混同的结果。在民法领域中,以医疗损害界定医疗事故应当更为准确,因为民法尤其是侵权行为法注重的不是对行为人所施加的行政管理,而是要求行为人应当履行法律所要求的相应义务以免给他人造成损害。如果行为人违反义务的行为给他人造成损害,则应当承担赔偿责任。医方在施行医疗行为时,违反法律义务而造成患方损害的,患方因此享有损害赔偿请求权,此种损害事实因医疗行为而产生,所以应将其称为医疗损害。因此可将医疗损害定义为:在诊疗护理过程中,医疗行为对患方所产生的不利益的事实。它既包括医疗事故、医疗差错等医疗过失行为给患方造成的不良后果,也包括以医疗意外、并发症以及患者及其亲属不配合治疗为主要原因所产生的不良后果；既包括患者身体利益的损害,也包括其人格利益的损害；既包括财产的损失,也包括精神损害。医疗损害并不必然导致医疗损害责任,只有在医疗行为存在过失,且该过失行为与医疗损害之间有因果关系时,才能成立医疗损害赔偿责任。因此,科学地认识医疗事故与医疗损害之间的关系,不仅有利于依法保护医患双方的合法权益,而且也有利于促进医疗卫生事业健康有序的发展。
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