在受害人提出交通事故损害赔偿诉讼中，面对另一方举出此前在交警主持下达成的调解协议进行抗辩时，如何判定和处理这份协议，现有法律没有明确的定论。一种观点认为，此种情形下调解协议就是一份抗辩证据。即然是证据，法官有权在本次诉讼中根据证据的“真实性、合法性、关联性”三性对协议进行审查。当然，其中最主要的就是判断是否具有合法性，而合法性直接关系到证据效力，进而作出采信与否的认证结论。第二种观点认为，因最高人民法院的司法解释赋予了其民事合同性质，必然产生相应的法律约束力。而对一份合同效力的认定，是独立之诉，而不是简单地当成一份进行认证。因此，从程序上讲，应当中止正在进行的侵权之诉，告知当事人按合同纠纷提出请求撤销、变更或确认无效之诉，法院判决的结果作为本次侵权诉讼的依据。笔者认为，第一种观点错误地将证据的合法性和证明对象产生的法律后果混淆。证据的合法性是证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式是否符合法律规定。证明对象产生的法律后果是指证据加以证明后的事实引起的法律效力，两者非同一概念。第二种观点关注到了调解协议的效力是本案裁判的前提，且合同效力的认定是合同之诉。但在现有的法律制度下，诉讼并不是一种最佳的选择。笔者主张，直接适用司法确认程序，对调解协议效力作出确认效力与否的决定。其法律程序就是最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第22条至第24条之规定的确认程序。调解协议效力确认程序与合同效力诉讼程序相比，具有效率高、程序简单、一决定终局的优势，而且在判断调解协议是否有效力的标准上，与合同法规定的确认合同有效无效、是否撤销或变更的有更充分、更明确的规定。如该《规定》第23、24条规定：有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：(一)违反法律、行政法规强制性规定的;(二)侵害国家利益、社会公共利益的;(三)侵害案外人合法权益的;(四)涉及是否追究当事人刑事责任的;(五)内容不明确，无法确认和执行的;(六)调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的;(七)其他情形不应当确认的。当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，人民法院对调解协议效力不予确认，但当事人明知存在上述情形，仍坚持申请确认的除外。
对照上述规定，凡在交警主持下达成的调解协议，如果存在当事人不全、赔偿项目不够、赔偿标准过低甚至城镇农村标准适用错误，特别是漏列、错列责任人的，都是瑕疵调解协议，或违反法律强制性规定，或损害他人合法利益，或重行为轻处理等，都可归为法院不予确认效力的情形。故在交通事故侵权诉讼中但凡涉及调解协议的，一旦一方以此为由提出抗辩的，诉讼程序中都会增加调解协议效力确认程序。换言之，在交警部门主持下如果达成瑕疵调解协议，不仅没有实现快捷高效解决纠纷减少当事人诉累的立法初衷，反而增加了诉讼负担。这也是和以前审理交通事故损害赔偿案件在同类情形下的最大差别所在。
为克服这种问题，笔者认为有两个途径解决：一是在侵权诉讼中，达成瑕疵调解协议的当事人均明确表示双方放弃原协议确定的权利义务内容，由法院依法判决。因为民事合同是当事人的意思自治结果，经协商一致可以变更。双方表示放弃原协议的内容，实际上可视为对协议进行了变更，符合合同自治原则。此种情形下，法院无需进行确认程序，也无需中止诉讼，直接按侵权之诉进行审理和判决。二是规范完善交警调解环节。在调解时，适格当事人和保险公司都应参加，交警依照法律规定进行调解，在此基础上当事人作出的让步或超标准赔偿，都是自由处分民事权利的体现。达成调解协议后当事人之间的法律关系已变为合同关系，一方反悔诉至法院的，法院以合同之诉受理。如果达不成协议的，当事人可向法院提起侵权之诉。
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