张某诉上海某化工有限公司劳动争议案

委托人： 上海某化工有限公司

委托事项：张某诉上海某化工有限公司劳动争议案

审理法院：朝阳法院

审理程序：一审

代理结果：胜诉

承办部门：盈科律师事务所王贝贝律师团队

主办律师：王贝贝

承办律师：杨武成

一、 基本案情

原告与被告协商一致解除聘用关系，双方已签署了解除协议，且被告已向原告支付了协议中约定的补偿金。原告签署解除协议后，未再上班、提供劳动，未与上海外服公司联系，原告要求继续履行劳动合同及派遣协议、支付2012年5月28日至2012年12月18日拖欠工资。

二、 代理意见

1. 经济补偿金支付情况

和解金额为99760元，包括双倍的经济补偿金：4762（北京2011年社平工资）*3*2.5（2010.5.10-2012.5.31）*2=70080元，及未提前一个月通知的代通知金29680元。

2012年5月共支付税前金额141766.12元，除上述和解金外，还包括2012年5月工资29680元，及折算后的13薪12326.12元。

申请人已收到上述款项，且并未提出任何异议。

第三十六条 【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

2. 关于因客观情况发生重大变化解除；

(1) 客观情况发生重大变化，是指遭遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。

(2) 公司没有证明国际润滑油添加剂市场影响导致公司业务调整，岗位必须取消的相关证据。但取消后并未再招聘相同职位。

(3) 必须经过与劳动者的协商程序，对员工的岗位进行变更。但公司未与员工协商变更劳动合同，程序上违法。法律规定：

《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》

第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。

《劳动合同法》

第六十五条 【劳务派遣中解除劳动合同】被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

3. 关于与上海外服的劳动关系

（1）雅保化工公司向原告发出的解除通知中，已明确说明“公司决定终止与你的聘用合同，并将由上海外服解除与你的劳动合同。劳动合同和聘用合同的解除时间为2012年5月31日。”原告已签收该解除通知并知晓通知内容。因此，原告与上海外服之间的劳动关系已于2012年5月31日解除。

（2）根据上海外服公司与原告签订的《派遣协议书》第七条第二款约定：“乙方（即原告）理解并同意：无论因何原因，一旦被用工单位退回或被甲方撤回，乙方应在接到退回或撤回的通知后的第一个工作日到甲方报道；乙方愿意服从甲方的安排，并且完全理解并同意甲方的规章制度，愿意自觉遵守甲方的规章制度；乙方逾期未报到的，甲方有权另行通知乙方的最后报到期限，在乙方实际报到前属于旷工；甲、乙双方完全理解并同意特此约定，乙方在最后报到期限仍未报到的，属于严重违纪、严重违反甲方规章制度，甲方有权即行解除劳动合同办理退工手续。”但原告并未及时至上海外服公司处报到，导致上海外服公司无法向其送达解除劳动合同通知。

（3）即使因上海外服公司未及时向原告发出解除通知，导致原告处于待工状态，但根据《派遣协议书》第七条第二款的约定，原告在未报到之前均属于旷工，其无权要求支付旷工期间的工资.

三、 代理结果

张某在《通知》及《聘用解除协议》每页上签字，张某称签字仅是表明看过此材料，但材料上并无张某特别注明“不认可”或者“仅表明看过此材料”的字样，其作为一个具有完全民事行为能力的人，应理解协议的内容，并对协议承担相应的法律责任。上海某化工公司已向张某发出解除合同的通知，并办理退工手续。虽然上海某化工公司与张某解除聘用关系后，上海外服公司未通知张某安排工作或者通知张某解除劳动合同，未履行用人单位对劳动者的义务，应当继续履行双方签订的劳动合同。但鉴于合同已到期，上海外服公司已明确表示到期不续订，张凯不能主张继续履行劳动合同。按照劳动法劳动所在地人民政府规定的最低工资标准向张某支付报酬。