对合同解除制度中几个问题的探讨

对合同解除制度中几个问题的探讨

作者：叶县人民法院 康宏亮 段剑南 赵鹏超

合同解除是指合同有效成立之后，根据法律规定或因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的民事权利义务关系归于消灭的一种法律行为。

在我国，无论是立法的规定，还是学说对合同解除制度的解说都存在诸多内在矛盾，突出地表现为：合同解除原因（条件）的多元并立及由此导致的合同解除在构成要件、法律后果等方面的混乱和矛盾状态。鉴于法律的确定性对于法律发挥实际调整作用的重要性，有必要对合同解除制度做进一步的探讨。

一、 限缩合同解除制度的涉及范围，将协议解除从合同解除制度分离

目前我国学说和立法无视协议解除与行使解除权解除合同在法律构造上的区别，将协议解除纳入合同解除制度，作为合同解除的基本类型。笔者认为不应把协议解除视为合同解除制度的内容，而应通过合同订立的规则规制协议解除。

（—） 合同解除制度的基本规则都是针对合同解除权的发生和行使而设，对协议解除均没有意义。合同解除制度中的解除权的发生原因（条件），解除权行使方式和解除权行使的法律后果等方面的基本规则都旨在规范解除权的运作、协议解除是双方当事人通过协商同意将合 同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。其价值也恰恰是于解除权不存在或不成就场合，解决合同的解除问题。因此关于解除权运作的规则，对协议解除没有适用余地。协议解除与合同解除权的行使在构造上大异其趣，没有必要将二者“拉郎配”式地捆绑在一起。

（二）将性质完全不同的协议解除和行使解除权解除合同捆绑成合同解除制度，势必使合同解除制度内部充满矛盾，甚至可能“因为内在矛盾而自己推翻自己”。无视逻辑捆绑起来的规则，根本不可能构成内部和谐一致的制度。因为协议解除的介入，合同解除制度中比较 重要的问题，都会出现不同程度的混乱，使该制度承受着不能承受的张力，我们完全有理由 怀疑这样的拼盘式的合同解除，还是否有资格作为一项法律制度存在。

其一，在合同解除的标的问题上，如果将协议解除纳入其中，解除的标的就不能只是有效合同，我国学者多认为合同解除的标的为有效成立的合同。因为当事人各方完全可以通过协议解除效力存在瑕疵的合同，结束该类合同效力的不确定状态。没有任何理由将效力存在瑕疵的合同排除在协议解除的标的范围之外，而且通过协议调整当事人间业已存在的法律状态，安排当事人间的权利义务关系，较其他方式更能体现合同法的意思自治理念，更应该得到提倡。

其二，合同解除的溯及力问题，对于协议解除也是一个没有意义的问题。协议解除场合，各方当事人必然要在解除协议中对合同解除的法律后果作出各方一致同意的安排，各方当事人对自己利益的处分完全属于当事人自治的范畴，对此法律不应也无须通过规定合同解除有无溯及力加以干预。正确的态度是在协商解除的情况下，合同是否恢复原状，如何恢复原状，也应由当事人协商决定。如果就溯及力及恢复原状问题发生争议，还应由当事人继续协商。这也是协商解除与其他解除方法不同的特点。此外，合同解除一般不影响当事人请求损害赔偿的权利，这对协议解除亦无适用余地。在协议解除场合，双方当事人已对各自的权利义务作出了具体的重新安排，也就没有必要通过行使损害赔偿请求权调整他们之间的法律状态，尽管损害赔偿请求权是达成协议解除要考虑的重要因素。

（三）合同订立的规则完全可以有效规制合同的协议解除。协议解除的实质在于以一个新合同取代原合同，原合同关系的权利义务消灭是新合同的基本内容，构成新合同当事人对待给付的主要部分。协议解除不仅要求当事人就解除合同达成一致，终止原合同关系。而且也是更重要的，当事人应当对合同解除后的善后事宜，即各方的权利、义务作出安排。当事 人经协商一致而订立合同和协议解除合同都是合同自由的题中应有之义，因此，协议解除的成立与生效与普通的合同成立与生效在法律规制方面并无二致。并且合同成立和意思表示理论能更有效地表达协议解除的全部内容，因为合同成立不仅各方当事人要有成立合同的法 效意思的一致，而且要有决定合同内容的目的意思的一致，以合同成立的规则完全能够解决 协议解除的所有问题。合同成立的过程，完全能够解释协议解除的全过程，并加以妥贴的规制。

总之，立法和学说上，把协议解除从合同解除制度分离出去，转而把解除权人行使解除权解除合同的条件、方式和法律后果视为合同解除制度的主要内容，是一项有意义的工作。这虽然限缩了合同解除制度的适用范围，但可以大幅度提高合同解除制度的内部和谐一致的程度，增强合同解除制度在特定领域的调整能力，使合同解除制度因有限而有力。同时，这并不排除协议解除可以发生解除合同的法律后果，因为把协议 解除排除在合同解除制度之外，并不妨碍法律运用合同成立的规则对协议解除加以规制。对合同解除制度的这种调整，实在是在合则两伤与分则双美之中作出的优劣立判的选择，殊值赞同。

二、准确界定恢复原状的本来含义，确认合同解除的一体溯及力

恢复原状一词在民法上有不同的解释。在物权法、侵权法、合同法和损害赔偿法等领域中均有涉及，含义虽各不相同，基本精神还是接近的。在物权法上，恢复原状是指所有人的财产被他人非法侵害并遭到损害时，如果能够修理，则所有人有权要求加害人通过修理恢复财产原来的状态。在损害赔偿法上，恢复原状（狭义）是指恢复损害事故未曾发生的情况下受害人应有的状况。恢复原状是损害赔偿法的最高理念，只有当恢复原状为不可能或因其他事故，法律不做如此要求时才代之以金钱赔偿。可见损害赔偿之方法，以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。且恢复原状与金钱赔偿泾渭分明，不能相互包含，也不能同时适用。不当得利制度也是以原物返还为原则，以价额偿还为例外。合同解除中的恢复原状，与前几者一脉相承，正如美国学者特雷特尔指出，恢复原状之请求并不是主张“损害赔偿”，它的目的并非要赔偿原告某种损失，而是要剥夺被告某种利益，其效力是使双方当事人恢复到如果合同未曾缔结他们所应处的状况。合同解除是否具有溯及力是一个在学术界充满争议的问题，立法对此也没有明确态度。但由于它直接与合同解除的法律后果相钩联，又是合同解除制度必须给予回答的问题，对这一问题的不同回答，实际上暗含着对合同解除法律后果的不同界定。

（一）我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”这一条款并未对合同解除的效力做出统一规定，而是区分了继续性合同与非继续性合同的不同类型而异其后果。继续性合同无法恢复原状，不具有溯及既往的效力；非继续性合同则具有溯及力。

理论上，我国学者主要有以下几种观点：1、合同解除原则上有溯及力，但特殊情况下应对合同解除的溯及为作出某些限制，主要是难以恢复原状和损害第三人的情形。只有这样，才能保护非违约方的合法权益并制裁违约方，这是当前的主流观点。2、合同解除原则上无溯及力，除非法律规定或当事人约定。理由：其一，合同解除是否具有溯及力，其法律后果在于是否恢复原状。恢复原状固然可以保护非违约方的利益，但无需恢复原状也可以保护非违约方的利益。其二，合同解除是否具有溯及力还应兼顾整个社会利益。恢复原状会造成不必要的浪费。尽管这种费用支出由违约方承担，但毕竟是社会财富的浪费。其三，诸如租赁借贷等合同，解除后是不能有溯及力的。3、合同解除具有溯及既往的效力，即便是物的使用合同、雇用合同、委托合同等难以恢复原状的合同。使其恢复原状既可采取原物返还的方式也可以采取金钱返还的方式。恢复原状的根本目的在于使受害人的利益恢复到合同订立时的状态，并非一切均回到合同订立时的模样。

对这一问题的思考应既有实质利益的衡量，又有法律体系内部的形式和谐。基于以上考虑，笔者认为合同解除应具有期及力，无法溯及的合同则不能适用合同解除制度。理由是：

1、合同解除有溯及力能保护非违约方的利益，已成共识，在此不赘。恢复原状是否会造成社会财富的不必要的浪费？如果非违约方已经做出了履行，那么只有使非违约方取回已经做出的履行才能避免其损失。除此之外，别无他法。恢复原状固然会造成社会财富的有形支出的增多，但如果只有这样才能妥善地保护非违约方的利益的话，这种“浪费”就是必要的。合同信用本身就是昂贵的社会财富，法律维护这种信用，就维护了正常的交易秩序，维护了人们心中善良的法律感情和坚定的法律信念。至于有学者称无需恢复原状也能保护非违约方的利益，如返还不当得利或赔偿损失。理由是不充分的。返还不当得利以溯及既往为前提，合同解除若不能溯及既往，则先前的履行行为存在法律上的原因，不符合不当得利的构成要件，且返还不当得利同样也有返还费用的支出等问题。赔偿损失与恢复原状的思路，旨趣完全不同，无法相互代替。二者的关系是择一的，赔偿损失固然有它的制度优势，恢复原状也自有其独到之处。当事人如认为恢复原状难以达到其目的，可以选择损害赔偿。但在制度设计上我们仍然要保留这种救济的可能性。

2、从合同法的体系和谐来看，应该准确区分合同解除与合同终止，界定各自的效力范围。广义的合同终止包括了合同解除，如我国合同法的规定。即便如此，我们也应该区分合同解除与非合同解除的合同终止。要使他们的效力区别开，只能令前者有溯及力。否则，合同解除与合同终止混淆不清，不仅造成法律适用的混乱，还会导致法律调整的贫乏和单调。总之，合同解除与合同终止应各有其适用条件及适用后果，法官才能对号入座，因地制宜，根据不同的案情适用不同的规则。

3、某些特殊的合同如使用借贷等无法恢复原状，是否是合同解除不能有溯及力的理由呢？笔者认为，不是合同解除不能有溯及力，是因为这些合同不能解除，只能终止。合同解除要发生溯及既往的效力，这限制了合同解除的运用范围，即并非所有的合同都可以解除。合同解除有适用条件上的限制（即根本违约），也有适用类型上的限制。这是它的规定性同时又是它的局限性。为了扩大选用范围而任意修改其内容，无异于削足适履，合同解除制度也将不再成其为合同解除了。因而这类合同如果发生根本违约，应适用合同终止，而后发生效力。合同解除将损害第三人的情形，比照适用合同终止。

（二）合同解除在所有场合恢复原状均为可能且为可行，因此，在理论建构上，我们就不必因为顾忌恢复原状的实际可能性和可行性，而对合同解除的溯及力作出繁复曲折的安排，并因而损害理论的内部和谐一致。而且一体溯及力的取得，更有利于合同解除制度独特功能的发挥，使当事人彻底地摆脱已不合时宜的法锁的束缚。还恢复原状以本来含义，就合同解除的溯及力给出确定的结论，才能使合同解除的法律 后果获得确定性，较好地实现作为成文法规则的基本功能。

由于合同解除一体地具有溯及力，因此合同解除后，各方当事人均享有恢复原状请求权。 但在恢复原状请求权的行使上，《国际商事合同通则》的作法，无论在理论上，还是在实际效果上，都颇值称道。终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应予以金钱补偿。即在当事人各方均享有恢复原状请求权场合，就各方的请求权行使成立同时履行抗辩权。　

总之，合同解除应有溯及力，发生恢复原状的后果。这种恢复并非“不择手段”。合同解除只是对违约的补救方式之一，而不是全部。它有它的界限，令这只瘦弱的肩膀承担太多的使命只会导致它的扭曲变形。

三、合同解除后的损害赔问题

对合同解除与损害赔偿的关系，我国在原《经济合同法》及《民法通则》中均有规定。《民法通则》第115条规定：“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条中也作了类似规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国是一贯采取两立主义的，但究竟是哪种两立主义，尚需具体分析判定。

我国《合同法》第97条的规定，其所谓的“赔偿损失”应不仅仅指合同解除的损害，还应包括债务不履行的损害。在合同解除有溯及力时，因为基于债务不履行产生的损害赔偿是客观存在的，若让无过错的非违约方承担损失，显然是不公平的；而且从理论上讲，所有的法律效力都是由法律规定的，在合同解除的情况下，合同关系并不一定都绝对地消灭，法律从实际需要出发，承认在损害赔偿成立与存在的范围内，使一定的合同关系继续存在，在理论上也是可以成立的，该种债务不履行的损害赔偿应包括直接损失和可得利益损失，而且合同解除所产生的损害也是客观存在的，因此这里的“赔偿损失”应包括合同解除所生之损害赔偿和债务不履行所生之损害赔偿。

另外违约金与损害赔偿二者是可否并用的问题。《合同法》第114条第一款规定了约定损害赔偿的计算方法，对其与违约金之间的关系如何理解？二者都是事先约定的，合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿，但二者是有区别的。前者仅为计算损失的方法，后者是一个具体数额；前者需守约方对对方是否违约、损失大小、赔偿范围、因果关系进行举证，后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利；前者不可请求法院调整，后者约定的违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。

《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。”从立法的表述看，使用的是“可以……，也可以……”是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，不可并用，而且违约金就是损失赔偿金，两者虽有区别但都是对守约方进行补偿，其本质是一回事。因此，不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。

四、结语

当人类社会进入二十一世纪的时候，概念法学所向往的、涵盖一切社会现象的法律概念世界，在后现代法学流派的无情揭露和解构下，已经成为绝响。但概念法学试图通过提炼法律概念和法律规则来发展、完善法律的努力方向的价值是不容否认的；并且如果没有概念法学 细致和艰苦的工作，大陆法系的法治也不可能取得今天如此的辉煌成就。就我国的历史和现实条件而言，在人类自我意识充分觉醒和现代化的现实压力下，我国将不可避免地走以大陆法系为主的法典化道路，因此，重构合同解除制度的意义还在于提示中国民法学界，要实现制定民法典的夙愿，必须迅速摆脱在法律概念和法律规则实证分析方面的滞后状态，从法律概念和法律规则的科学化入手，认真梳理整和民法的诸多法律制度，清除法律概念内涵的含混和法律规则的冲突，耐心地做好民法体系化所必需的各项基础工作。