建设工程造价司法鉴定中的鉴定原则问题研究

建设工程造价司法鉴定中的鉴定原则问题研究

一、引言

建设工程施工合同纠纷中的结算是当事人的主要争议之一，也是社会矛盾的集中点。尤其是在工程造价司法鉴定中，正确把握鉴定原则，最终得出科学公正的鉴定结论，对平息当事人之间的矛盾，最终解决纠纷，构筑和谐社会，将起到十分重要的作用。然而，我国法律、司法解释至今没有对工程造价司法鉴定原则问题作出专门、详细规定。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建设工程司法解释》）第十六条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条只是对部分类型的工程造价鉴定原则问题作出了规定。究其原因是工程造价司法鉴定影响面大，专业性强的技术鉴定[注1]，存在工程计价专业技术层面与法律规定结合的空白点。即使根据江苏省高级人民法院相关业务庭发出的《关于当前民事审判工作几个问题的通知》[苏高法民一（2009）3号]，只是提出了程序上把握工程造价鉴定原则的要求，未涉及可供实际操作的鉴定原则确定方法。本文试图对照我国现有法律、规范性文件的规定，对当事人举证意义上的工程造司法鉴定原则确定作一些初步研究。

二、当事人举证意义上的鉴定原则说明

1、民事诉讼中的鉴定原则。

①鉴定原则。

依法理学对法律原则的定义[注2]，法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。其特点是，它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。对司法鉴定来说，其所遵循的法律原则也是以诸多法律规则为基础，而鉴定原则在本质上是具体原则，具体原则的确定是为了使鉴定结论更具客观性、公正性、科学性和稳定性。

②民事诉讼中的工程造价鉴定。

对比大陆法系国家的鉴定制度，鉴定人被认为是司法程序的辅助人,鉴定人加入的目的是为了弥补法官的专门知识不足。如法国新民事诉讼法第275条规定，各方当事人应将鉴定人认为完成鉴定任务所必需的全部文件交给鉴定人[注3]，此时，鉴定人有更高的权威，成为了审判权的一部分。在英美法系国家的鉴定制度中，鉴定人具证人或专家证人特点。如英国民事诉讼规则与诉讼指引第35.12条规定，法院可以详细说明专家证人须讨论的问题，法院可以指令，要求专家证人在进行讨论后须向法院提交声明[注4]。

我国民事诉讼中的司法鉴定制度与国外不同，我国民事诉讼中的司法鉴定，包括重新鉴定的启动是由当事人申请的，是当事人承担的举证责任一部分，经法院允许后方可启动。鉴定部门是受法院的委托，非当事人委托。这也表明，司法鉴定是以职权主义为基础，以当事人主义为补充。

依照民事诉讼法对证据的分类，鉴定结论作为证据。在民事诉讼活动中，当事人对自己的主张负有举证责任，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交法定鉴定部门鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。对于工程造价鉴定，同样属于一方当事人的举证，其目的是要证明工程价款的数额。至于数额的确定，是当事人通过向人民法院提出工程造价鉴定申请，再由具备相应资质的鉴定部门运用专业知识对工程造价进行专门性的鉴定，从而得出工程造价鉴定结论。

2、鉴定原则说明。

《建设工程司法解释》第十六条规定是工程造价鉴定原则确定的法律依据，即以充分尊重当事人的从约为原则。工程造价鉴定涉及专业复杂的技术层面。一方面会出现施工过程中形成的文件、资料与合同条件发生交叉；另一方面因建设行政主管部门的规范性文件不属于法律规定，具非强制性的行业性规范，对鉴定部门的正确定位工程造价带来了不明；再方面是因合同条件背离工程招标投标实质性内容时工程计价方式难以确定。尤其是涉及合同或者招标投标文件的内容存在交叉，在人民法院对该部分事实作出认定之前，对其先行定性并以此确定工程造价鉴定的原则，在程序上存在不妥之处。由此导致了实践中往往会出现“以鉴代审”和“不当转移审判权”的情况。笔者认为，能够缓冲这种情况发生的方法之一是加强当事人的举证补充，即当事人在工程造价鉴定期间，根据招标投标文件、合同、签证资料以及形成的其他文件对鉴定原则确定予以充分的阐述，以影响法院以及鉴定部门对工程造价鉴定原则的确定，对此，符合谁主张谁举证的民事诉讼原则。

三、工程造价鉴定原则确定的具体问题

1、经招标投标情况下的工程造价鉴定原则确定问题。

①招标投标法对工程造价鉴定原则确定的影响。

依照招标投标法规定，招标人和中标人自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。在工程招标中,招标文件应当包含合同法第二百七十五条规定的施工合同主要内容,明确工程造价计价方式。在投标人对招标人提供的招标文件实质性内容作出响应并中标后，双方必须按照招标投标文件内容订立合同。招标投标文件以及合同约定的计价方式应当作为工程造价鉴定原则确定的依据。

②黑白合同对工程造价鉴定原则确定的影响。

《建设工程司法解释》第二十一条规定了当事人就同一建设工程另签的合同（黑合同）与经过备案的中标合同（白合同）实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为工程价款的结算依据。虽合同法规定了当事人经协商一致可以变更合同，但经招标投标的，不允许当事人背离招标投标文件实质性内容而变更合同条款。因此，工程经招标投标情况下的工程造价鉴定原则应当依据招标投标文件内容以及合同的约定来确定。有人提出，合同履行中的变化是否超过备案合同的1/3为据，1/3以内属于正常范围，超过1/3，因其未备案而认定为黑合同[注5]。对此，笔者认为该观点存在不妥之处。因为，招标投标法禁止投标人弄虚作假，骗取中标。如果一个5000万的中标工程在合同的实际履行过程中允许误差达1/3，相差的1500多万元投标价足以排斥其他竞标人中标，也将涉嫌串通中标，这不符合招标投标法的立法精神。笔者认为，对经招标投标的工程在合同的实际履行中工程价款的变化其鉴定原则可以分以下几个方面来确定。1、涉及工程量清单报价的，如存在清单漏项或者因设计变更导致价款增加的，按照《建设工程工程量清单计价规范》，工程量清单漏项或由于设计变更引起新的工程量清单项目，可以由承包方提出，经发包方确认后作为结算依据。2、涉及合同采用成本加酬金价的，因材料价格上涨导致工程价款变化的，材料差价可以补调，按施工期间建设行政主管部门发布的信息价确定。3、涉及发包方提供的施工场地地质资料等存在暇庛，导致措施费增加的，可以根据形成的签证资料确定工程价款的增加。

2、未经招标投标情况下的工程造价鉴定原则确定问题。

非强制招标投标的工程，法律不禁止当事人自行发包。即使建设行政主管部门仍要求当事人将签订的合同备案，此后，当事人另签的补充协议内容背离原合同的，不存在黑白合同问题。按照当事人意思自治原则，后协议效力可以覆盖前协议，此时，应根据当事人的合同、文件、资料等确定工程造价的鉴定原则。实践中，还存在无合同参照情况下的工程造价鉴定原则确定问题，如当事人约定了合同价款按可调价格方式结算工程造价。此时, 按照建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定、市场信息价来计算工程造价是作为解决争议及弥补诉讼证据欠缺的技术性手段，是认定事实的一种方式[注6]。

3、材料价格出现波动情况下的工程造价鉴定原则确定问题。

①固定价格合同因原材料价格变化对工程造价鉴定原则确定的影响。

《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）通用条款明确，固定价格合同是指双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。在专用条款中，合同范本对固定价格合同条款的约定方式作了示范，明确当事人采用固定价格合同的，要求具体确定合同价款中包括的风险范围。

实践中，有的当事人对固定价格风险范围作这样的约定：“按图纸范围内，材料价格按信息价”。此时按《建设工程司法解释》第二十二条规定，一概认定当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，显然不妥。而《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称：《建设工程意见》）认为的：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外”也存在不符合实际情况问题。首先，固定价结算方式与定额结算方式并不存在必然的矛盾，两者并无绝对的冲突。比如，承包人根据发包人提供的图纸套用定额计算出预算价，在确定让利系数或者额度后以此价格作为固定价报价。第二，原材料价格发生重大变化是基于预算的原材料价格与实际施工期间的原材料采购价存在较大的差距，这种原因主要是由市场因素所致，不发生材料价格的重大变化必然导致由固定价结算方式到定额结算方式的转化。笔者认为，当事人以固定价方式结算工程价款的，因结算价款存在争议，不必然全部导致不可以进行工程造价鉴定。如当事人未将原材料价格列入风险范围，施工期间原材料价格上涨的，可以按建设行政主管部门发布的信息价调整结算额度。如当事人将原材料价格列入风险范围，施工期间原材料价格发生重大变化的，可以作出适当调整。如江苏省建设行政主管部门的有关文件规定[《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》苏建价（2008）67号]，原材料价格上涨超过10%的，超过部分由发包人承担，原材料价格下降超过5%的，5%以内由承包人享受。

②可调价格合同因原材料价格变化对工程造价鉴定原则确定的影响。

可调价格合同是指合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整的方法。一般而言，双方会在专用条款中约定按什么定额按实结算。那么，承包人在预算中列出的原材料价格在工程施工时实际原材料价格已经发生变化，工程结算时相应的工程价款是否可以调整？如果存在当事人约定“无论材料价格涨跌，合同价格不得调整”，是否可以排除情势变更的适用？笔者认为，预算价不能等同于结算价，由于双方是以可调价格结算工程价款的，工程竣工时应当按照实际施工期间的原材料价格计算工程造价。如果承包人在预算时列出的原材料价格明显低于预算作出当时的原材料信息价，并误导发包人同意订立合同的，该部分差价应当由承包人负担。关于第二个问题，有人认为，当事人无法通过约定排除除情势变更原则的适用[注7]。笔者认为，在无法律禁止性规定时，当事人的从约应当得到尊重，当事人作出“无论材料价格涨跌，合同价格不得调整”约定，应视为是双方的真实意思表示，且其中“价格涨跌”对双方来说其风险程度不仅为一方面。在此情况下，即使是在施工期间原材料价格发生了重大变化，合同价款不可以调整。

4、投标价低于成本价导致合同无效对工程造价鉴定原则确定的影响。

招标投标法规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《建设工程意见》亦认为，经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。而《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》认为，不属于招标投标法第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。现在问题是，在承包人低于成本报价中标后，工程经竣工验收合格或者承包人在法定允许期限内要求撤销合同时，对已经发生的工程量如何确定工程造价鉴定原则?

要解决上述问题先要解决什么叫成本价问题。有人认为，成本价由谁来确定，这个问题比较复杂,目前我国法律对什么是成本价没有界定[注8]。笔者认为，成本价的界定可以依照原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称：《计价办法》）进行，即施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。因此，成本价应当是指工程的直接费、间接费。按照建筑安装工程费用项目组成，直接费包含直接工程费和措施费。其中，直接工程费又包括了人工费、材料费、施工机械使用费；措施费又包括了环境保护费、文明施工费、临时设施费、大型机械设备进出场及安拆费、脚手架费等等，间接费包含规费和企业管理费。第二个问题是要解决如何确定成本价低于投标价问题。依照《计价办法》，标底编制和投标报价可以采用工料单价法和综合单价法，编制的依据是国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定、市场信息价。投标报价应当满足招标文件要求。招标投标工程采用工程量清单方法编制招标标底和投标报价的，工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家制定的统一工程量计算规则、分部分项工程项目划分、计量单位等进行编制。笔者认为,无论当事人采用施工图预算方式还是采用工程量清单报价方式进行招标投标，因前提是投标报价满足招标文件要求，故招标投标后的工程计价方式可以固定，否则，因投标人的投标文件未对招标文件内容作出实质性响应而导致不能中标，也不会发生低于成本价中标问题。由此，当事人以施工图预算方式进行招标投标的,当投标文件中的直接费、间接费低于招标工程按国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定、市场信息价计算出来的工程预算价的，应认定投标价低于成本价。当事人以工程量清单报价方式进行招标投标的，如采用工料单价法，当投标文件中的直接费低于招标工程按有关规定计算出来的工程预算价的，应认定投标价低于成本价；如采用综合单价法，当投标文件中的直接费、间接费低于招标工程按有关规定计算出来的工程预算价的，应认定投标价低于成本价。经招标投标的工程，在投标价低于成本价而导致合同无效时，且工程已经竣工验收合格时，工程造价鉴定原则应当按照投标人的投标文件确定。投标文件以施工图预算方式进行的，应按预算价及预算方式确定鉴定原则；投标文件以工程量清单报价方式进行的，应按中标单价作为计价依据来确定鉴定原则。

5、建设工程不合格情况下的修复工程造价鉴定原则确定。

《建设工程司法解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。对减少的工程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时，可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定[注9]。新疆自治区高级人民法院关于审理建设工程案件的情况调研报告亦认为，建设工程需要进一步维修加固的，应当在已出具维修加固方案的同时对维修加固费用予以确定。

现在的问题是，在承包人拒绝修复工程的情况下，工程造价鉴定部门应当依据何种标准对工程的修复加固费用造价作出鉴定？笔者认为，对修复加固费用造价作出鉴定的前提是已经作出修复加固方案，其中包括各种修复加固的措施以及施工图纸。对于发包人来说，其请求往往是要求承包人赔偿修复加固费用，且这种费用事实上就是修复加固费用造价。这部分造价也是在发包人获得赔偿后，需支出的工程修复加固费用，因此，该部分费用具“提前性、合理预见性”。在最大限度内体现发包人为保证工程质量而须支出修复加固费用的额度接近实际，是修复加固费用造价鉴定的原则，这符合合同法的立法本意。在鉴定时采用当时的建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定、市场信息价来计算修复加固费用造价应当是符合实际的。而依照当事人合同约定的工程造价计价方式来对作为修复加固费用造价鉴定的依据，因发包人实际对工程进行修复加固的时间段来说，原材料价格因素，企业管理成本等因素与原来订立合同的时间段相比，可能发生较大的变化，故不应该可取。

四、结语

实践中对工程造价鉴定原则的确定是建设工程法律实务中的重要环节。由于建设工程造价司法鉴定涉及专业的技术层面与法律的交叉，在根本上能够减少矛盾的集中，是要正确引导当事人订立、完善建设工程施工合同的条款。即使在纠纷发生后，为了避免或者减少工程造价鉴定中的原则性错误，提出专业的工程造价鉴定原则确定法律意见将显得十分重要和必要。就目前而言，对该方面问题的探讨以及研究还远远不够，还有待于进一步的研究。

参考文献：

[1] 朱树英：《关于工程造价司法鉴定存在问题的思考》，《中国司法鉴定》2006年第4期，第32页。

[2] 张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第59页。

[3] 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第427页。

[4] 同[3]，第170页。

[5] 夏正芳：《建设工程案件审判实务中的有关问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》，总第35集，法律出版社出版，第60页。

[6] 姚捷著：《工程合同造价法律实务》，法律出版社2008年版，第207页。

[7] 冯晓磊：《情势变更原则在建设工程施工合同中的适用》

[8] 朱树英著：《工程合同实务问答》（修订版），法律出版社2008年版，第322页。

[9] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第116页。