建设工程转包和违法分包行为应如何认定和处理

建设工程转包和违法分包行为应如何认定和处理？

一、建设工程转包的概念及相关规定

1，定义。建设工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

2，形式。根据转包的方式，转包可以分为承包单位将其承包的全部建设工程直接转包给第三人（非法转包）和承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人（违法分包）。

两者只是形式的不同，但并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。

3，法律特征。第一，转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系；第二，转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；第三，转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。

二、建设工程转包的表现形式及认定

1，名为挂靠实为转包。认定：其一，实际施工方不具备施工资质条件或在资质范围外进行施工；其二，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；其三，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；其四，合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；其五，合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系；其六，合同约定的施工单位向现场实际施工的单位收取了不应当收取的费用（管理法）。

2，名为内部承包实为转包。一般表现为以总包单位的名义对外承揽工程，总包单位的下属分公司或子公司或者包工头以个人名义与总包单位签订一份内部承包协议，总包单位只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产的统一管理。其一，总包单位—分公司模式，由于分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均由总公司来承担，该模式并不是《合同法》《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工。其二，总包单位—子公司模式，由于子公司具有独立的法人资格，因为该种所谓的内部承包实际上属于转包。其三，总包单位—包工头模式，关键是看该包工头的身份是否为施工单位员工，两者是否具有劳动关系。如确为施工单位员工，则认定承包协议为内部承包协议，否则视为转包合同。

3，名为合作或联营实为转包。有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓合作合同或联营合同，但有施工资质的企业或承包人并不进行实际施工，而由合作或联营的无资质另一方实际进行施工。这种形式视为转包。

4，名为分包实为转包。承包人将其承包的全部工程以分包的名义肢解后转包给他人，是一种变相转包行为。

三、建设工程的违法分包行为的表现形式及认定

与法律法规禁止工程转包行为不同，建设工程可以进行分包，但应遵守法律和行政法规的相关规定，否则即构成违法分包。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包行为主要包括：

1，总承包单位将建设工程分别给不具备相应资质条件的单位的；

2，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3，施工总承包单位将建设工程主体结构分包给其他单位的；

4，分包单位将其承包的建设工程再分包的。

四、建设工程转包合同无效的工程款结算原则

根据相关法律法规的规定，法律严格禁止工程中承包人的转包行为与违法分包行为，因此，非法转包的合同与违法分包的合同都是无效合同。

根据《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

五、相关概念

1，实际施工人。

所谓实际施工人，是指接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。一般情况下，实际施工人是承包他人工程进行实际施工的承揽人，包括自然人与法人。

2，挂靠。

所谓挂靠行为，是指建筑施工企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法行为。没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义承揽建设工程的，在实务中称为挂靠现象，历来被我国的部门规章、规范性文件、法律法规所禁止。

作者：陈旻、金华利