建设工程施工合同纠纷

最高人民法院二审民事案件解析 (建设工程施工合同纠纷/房地产开发纠纷)建设工程施工合同纠纷

案例一：实际施工人与工程发包人之间没有合同关系，其利益仍然应当得到保护

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在发包人与承包人之间约定仲裁的情形下，实际施工人可否依据前述司法解释，直接向人民法院提起诉讼？人民法院是否对此享有管辖权？

案情：2002年12月13日，联通喀什分公司就“联通通信楼”的建设与建工集团签订《施工合同》后，建工集团随即与林源签订《内部承包合同》，将《施工合同》约定建工集团应当履行的义务转给林源。林源作为职业经理人，全面履行了其与建工集团签订《内部承包合同》约定的开工前费用、施工人员工资、购买租赁设备、垫资、质量保修、交纳工程风险金劳保统筹及违约责任等各项义务。“联通通信楼”工程已经于2003年10月验收竣工并交付使用。由于联通喀什分公司尚欠工程款700余万元，造成其与农民工工资无法兑现，使其个人信誉及社会评价受到影响，故请求依法判令联通喀什分公司支付上述工程欠款，联通新疆分公司作为联通喀什分公司的主管上级应当共同承担给付工程款的责任。

裁定：《施工合同》约定的仲裁条款对林源不具有法律约束力，法院享有管辖权。

分析：2006年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。这是最高人民法院为了统一建设工程施工合同纠纷案件的执法标准，根据《民法通则》、《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》等法律规定，做出的一部专门调整建设工程施工合同纠纷案件的司法解释。该《解释》确定了尽量维护合同效力；合格工程应当按照合同约定支付工程款；质量不合格的不支付工程款；当事人对垫资及其利息的约定应当认可；严格限制合同解除权；发包人对工程质量缺陷有过错也应承担责任；发包人收到结算报告不予答复的按照结算报告支付工程款；拖欠的工程款应当支付利息；招投标的建设工程未经备案的合同不能作为结算依据；保护实际施工人的利益等重大原则。

虽然合同具有相对性，但是，从我国建筑业市场实际情况看，从事建筑工程施工的主体主要来源于农村，由于建筑业市场行为不规范和这一部分全体法律意识和法律知识的欠缺，实践中经常出现以下情况：一方面，承包人与发包人订立建设工程合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包第三人，承包人转包收取一定数额的管理费后，不积极主动进行工程结算。另一方面，又因为实际施工人与分包人没有合同关系，实际施工人在为自己的民事权利行使诉权和主张请求权时，因为没有证据而得不到支持，这种情形直接影响了实际施工人的利益。据不完全统计，在建设工程施工合同纠纷案件中，因为实际施工人与发包人之间没有合同关系，发包人拒绝支付实际施工人的工程款，实际施工人因投诉无门而引发的纠纷，占据了相当大的比例，这种情形扰乱了建筑业市场秩序，严重侵害了农民工的合法权益，影响了社会的稳定与和谐。

《解释》第26条的规定，实际突破了合同相对性；其立意和宗旨，是为保护实际施工人利益而做出的特别规定，一定意义上，主要是保护建筑业市场中农民工的权益和利益而做出的特别规定。

案例二：按照合同约定总价承包还是按照鉴定结论据实结算的问题

如果合同中约定按照固定总价结算工程款，在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修改或者设计变更的情况，就应当依照合同约定的包干总价结算工程款。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”

在本案中，第十一工程局认为按照合同约定的固定价格结算工程款明显不公平，这样不但不能赚得利润，而且做完工程后会赔本。单纯从合同理论角度来讲，第十一工程局在签订合同时，对其中存在的风险应该是完全知晓的，后果也应由其自己承担。但是从和谐社会的角度考虑，毕竟新安县政府是受益者，小浪底移民局下达的工程款数额比第十一工程局实际竣工工程款数额要少。适用公平原则来调整双方当事人之间的利益是必要的，避免出现利益失衡的情形。

案例三：任何认定合同约定的违约金是否过高

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条的约定[1]。

约定付款进度：“地下室以上按月形象进度的70％付款。为赶工期把每月付款量化到每层，其分解如下：结构：装修安装为60％：40％。结构阶段6000万元×60％×70％＝2520万元，C1每层57万元×15层＝855万元…”

竣工验收日期确定：除正常竣工验收报告外，甲方收到竣工验收申请报告后在合同约定的期限内未组织验收，亦可认定为工程已经完成竣工验收。通常证明竣工验收日期的证据：（1）竣工验收申请报告；（2）分项工程验收日期；（3）监理报告；（4）验收备案申请报告；（5）验收会议纪要；（6）竣工验收备案表；（7）竣工验收整改情况反馈表；（8）工程保修书签发日期；（9）优质工程申报表。

工程施工单位延期抗辩：（1）未按合同约定支付工程款；（2）甲方多次进行设计变更。工程施工单位反诉请求：（1）支付工程款及其利息；（2）“判令武建三公司在天恒公司上述拖欠工程款范围内对系争工程享有优先受偿权”。

证明设计变更的文件：（1）施工单位工程联系单：a，具体技术细节问题；b，对工程价款增加进行签证认可；c，对建筑构配件的选用及规格请求确认。（2）设计单位发出的通知单、图、函；（3）甲方就施工工艺的要求及回复；（4）监理单位发出的备忘意见。

设计变更的合同约定。合同第26条约定，甲、乙双方均必须坚持按审定的设计施工图施工，任何一方不得随意变更设计；确需变更设计的，应取得以下两项标准：1、超过原设计标准和规模时，须按原审批程序重新报批取得相应的投资和材料指标；2、经原设计单位审查，取得相应的图纸和说明。第27条约定，在施工中，甲方提出对原设计进行变更，经设计单位审批向乙方发出书面变更通知。乙方按变更通知进行施工，因变更导致的费用和工期问题另行协商。第28条约定，因乙方施工责任导致设计变更，应经甲方同意并取得设计单位审查，方可变更设计，所发生的费用和甲方损失由乙方承担。

法院基于客观情况（如天气等自然因素的影响）。但98年特大洪水，由于之前已经停工，为此，此期间不应影响工期。“但B栋工程在此期间因基坑质量事故处于提供状态，故砂石料的冻结对B栋工期没有影响，工期不应顺延”[2]。

对工程事故责任认定的意见：

施工单位的抗辩意见：（1）工程实施方案系由业主方同意，并经设计单位审批。（2）甲方不可质疑的决定权，监理单位协助甲方保障方案决策予以落实。施工单位不可能不经业主单位同意，擅自决定施工，这既不符合情理，也不符合行业惯例。（3）监理单位默认施工。（4）工程责任事故已经处理，不够成再次主张工程延期的理由。

业主单位意见：（1）保障工程安全，避免责任事故是施工单位不可推卸的合同责任。（2）施工方案、工艺、技术手段均系由施工单位制定。（3）施工单位未严格执行施工方案、工艺，施工方法不合理导致责任事故发生。（4）责任事故处理时并未就工期延误问题一并处理。（5）直至再审中提出相应证据，不应质证。

法院意见：认定谁是工程责任者，核心在于确定谁是工程的决策方，对此应该以合同的约定、开挖方案的制定者是谁，谁负责具体开挖、责任事故调查报告的有关分析为依据，采用其他标准则缺乏合同和法律依据。（工艺标准：《武汉地区深基坑工程技术指南》）

是否迟延支付工程款，保护施工单位措施：严格按照合同约定提交请款函，及时对延期付款提出异议，确保合同权益。

关于业主单位与施工单位的结算报告是否涵盖工程延期赔偿问题：最高人民法院认为，发包方和承包方就建设工程结算时，其结算的内容是否包括延误工期索赔的事项，是否包括延误工期索赔的数额，完全由双方当事人协商决定，这属于合同自由的范畴，任何人不得干涉。就本案而言，从决算汇总表来看，双方的结算是工程价款的结算，结算内容并不包括索赔数额这一项。

违约金约定过高是否应当调整问题：

（1）参考违约金与实际损失数额的关系（包括可得利益损失）。注意在以租金方式计算迟延交房损失时，需要有权威的房屋租赁价格确认方式（本案中如《武汉市房地产年鉴1999》），同时注意“房屋出租率”，即关注房屋的空置率。

（2）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。

（3）人民法院酌减违约金，必须以当事人申请作为前提。

（4）如违约方不承认违约，而根据案件的证据，违约方确实存在违约，且存在过分高于的情形。法院应当先进行合议。如果合议庭认为合同约定的违约金的确过分高于造成的损失，就应该行使释明权，明确告知违约方违约，必须承担违约责任。如果合议庭不行使释明权，案件的处理结果就可能显失公平，社会效果不好，很可能达不到案结事了的目的。当然，合议庭行使释明权后，违约方始终坚持自己没有违约，不应该承担违约责任的，不少人认为恐怕人民法院不能主动降低违约金。对此，目前有两种不同观点。笔者倾向于认为，如果合议庭能够查清违约方给非违约方造成的损失，人民法院可以主动降低违约金至违约方给非违约方造成的损失。这样处理，非违约方的权利得到了保证，其损失得到了充分的补偿。对违约方而言，其也没有承担过重的责任，有利于案结事了。

案例四：附条件法律行为中所附条件的民事可证性要求

双方约定：承包方在施工中有意贿赂发包方人员，一经发现，发包方扣除承包方工程总价10％的工程款。是否有效？

分析：（1）条件是指决定法律行为效力的产生和消灭的未来的不确定的事实。依照民法理论通说，条件应具备如下要求：a，必须事将来发生的事实；b，必须是不确定的事实；c，必须可能；d，必须非为法定条件；e，必须合法；f，不得与法律行为的主要内容相矛盾。

在考虑如何认定案涉条件的效力乃至相应法律行为（发包方扣除承办方工程总价款10％的工程款）在当事人之间是否具有约束力问题的时候，不论做出怎样的认定，都要先就“承包方在施工中有意贿赂发包方人员”的事实是否存在做出认定，而这一认定只能在民事审判过程中进行。民事裁判的结果是对当事人民事权利义务的终局性裁判，而裁判结论的得出是以对案件事实的认定为基础的。对案件事实的认定，必须通过民事证据规则和证明这一途径。只有经过民事证据规则和证明方法的运用，相关案件事实才能够成为定案所要求的法律事实。而“承包方在施工中有意贿赂发包方人员”的事实是否存在与否，显然无法通过民事证据规则和证明方法完成。进而言之，这一认定已经超出人民法院民事审判职能范畴。即便发包方相关人员受贿罪名成立，考虑到建筑市场承包方一般居于不利和弱势地位的现状，能否确定承包方在施工中是“有意”贿赂发包方人员，也不无疑问。在这种不确定性已非民事审判所能解决的情况下，肯定双方当事人据此所作“发包方扣除承办方工程总价款10％的工程款”约定的效力，就成为无源之水。据此，可以引申得出这样一个结论：某一事实能否成为适格的条件，首先要看该事实能否经由民事证明途径而确定。

案例五：建筑施工中形成的债权能否转让并对该建筑优先受偿

合同价款计算方法：以最终结算价为准；工程为包工包料，依据1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》、《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》（2001年版）及配套使用的《陕西省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》（1999年版）及省、市有关造价文件的规定计算；本工程按二类工程取费，并对四项费率下浮20％。

1、 约定按照形象进度支付工程款，则在工程量发生争议过程中，工程鉴定则显得十分重要。工程鉴定范围可以包括：工程造价鉴定、已付工程款鉴定（确定是否迟延支付工程款）。

2、 施工过程中的签证、票据凭证十分重要。因对工程量增加没有现场签证不予认可；对施工单位供应的建筑材料，因无法提供有效票据凭证，不予支持。

3、 “由于华山假日酒店工程至今尚未完工，双方均有一定责任。因西岳山庄付款不到位，三公司施工不规范，施工管理不严，返工等情况，共同造成工期延误。据此，对建发公司主张的窝工损失以及西岳山庄主张反诉三公司、建发公司支付拖延工期的罚金，一审法院均不予支持”。

4、 二审开庭后，西岳山庄向本院提交了三公司关于申报文明工地不向西岳山庄索取费用的“证明”等证据。本院认为，西岳山庄本应在一审举证期限内提交这些证据，其在二审开庭后举证已超过举证期限，且未说明延期举证的理由。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，逾期举证的，视为放弃举证权利，西岳山庄在二审中提交的证据对本案不具有证明力。

5、 对于工程款债权能否转让及享有建设工程优先受偿权问题，争议如下：

（1）不能转让。a，建筑行业涉及国计民生，实行资质管理，如果转让债权，不利于工程质量维护；b，业主与施工单位的信赖关系，不能转让；c，工程尚未竣工，工程款尚未进行结算，债权尚未确定，不具备转让条件。

（2）可以转让。a，合同转让分为债权转让、债务承担和代替履行。而债务承担则往往涉及工程审批、三公司的资质和西岳山庄对建发公司的信赖等限制条件，《建筑法》规定工程禁止转包，故不得随意转让合同义务。b，但本案的诉讼标的主要是工程款，属于劳务报酬性质。三公司依约完成了工程的土建和主体机构并验收合格，有权取得相应的工程款。c，三公司就债权转让通知了西岳山庄，合同债权转让符合法定条件。

（3）司法解释规定的行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。本案特殊之处在于三公司依约行使了合同解除权，工程全部由其竣工已不可能，按竣工日期起算行使优先受偿权的期限不合情理

案例六：如何依据合同约定并结合案件实际情况确定工程款数额

关于工程的施工面积问题，一审法院在审理期间，依甘肃分公司的申请委托中介机构对诉争工程实际完成的面积和工程造价进行了鉴定。恒源公司虽对鉴定结论有异议，但未提供有效的证据予以证明，亦未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，恒源公司所提异议不足以推翻鉴定结论的效力，故该鉴定结论应为定案依据。

[1]《中华人民共和国合同法》第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

[2]《中华人民共和国合同法》第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

房地产开发纠纷：

案例一：房地产合作开发约定产权分成模式，因房价急剧上涨引发纠纷

（1） 商业银行不能投资非自用房地产或向非银行金融机构和企业投资。1995年7月1日起实施的《中华人民共和国商业银行法》第43条规定，商业银行在中行人民共和国境内不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。根据联合开发合同的上述约定，西城工行投资用于解决西城工行职工住宅部分的合同内容不违反商业银行法的禁止性规定，应认定有效。但西城工行投资用于商业开发、赚取商业利益的部分内容，因违反了商业银行法第43条的禁止性规定，应认定为无效。

《中华人民共和国商业银行法》第四十三条　商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。

（2） 维护案件的实质公证。人民法院在处理实质公正和形式公正的关系上，既要坚持实质公正为根本价值，又要坚持以形式公正为基本保障。所谓实质公正，就是要通过自有裁量权的正当行使，充分考虑个案情况，考虑国情和社情民意，深入发掘案件所涉法律的立法宗旨，某一条法律的基本精神，结合《民法通则》规定的基本原则如诚实信用原则，彰显法律作为社会普遍遵循的行为准则的基本属性。不仅要讲法，而且要讲理、讲情，注重法、理、情的融合，尽可能地使裁判结果符合社会所公认的价值取向，避免司法的粗暴与专横。不仅据以定案的事实要形成内心确信，而且案件的裁判结果也要从内心确认为是公正的，在实质上是公正的，而不能仅仅从形式上看是公正的。

“只是考虑到七色光公司实际上获利了，才想办法让七色光公司多赔一点，但多赔也有一个度的问题。二审判决七色光赔400多万元能够较好地平衡双方的利益关系，能够使法律效果和社会效果有机统一起来。这样处理，能够案结事了。”

案例二：行政机关依法查封的房地产能否判决交付和转移产权

（1） 在房地产合作开发过程中，为防止其他合作方擅自对合作建房予以处置，通过向公安机关报案，行政查封房产的方式限制转让。“时至2005年4月26日，因华事得公司举报其公司内部工作人员涉嫌罚罪，辽宁省大连市公安局（以下简称大连市公安局）将华事得公司在亿锋公司处的1万平方米64套商住公寓予以查封，并责令不得‘办理产权、交易、抵押、房产移交’”。“据大连市公安局称，其查封案涉1万平方米商住公寓的目的是为了保护华事得公司的利益，防止国有资产流失”。

（2） 对《城市房地产管理法》第38条第2项的理解。

第三十八条 下列房地产，不得转让“（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”。

《房地产管理法》第38条第2项的立法本意在于，维护司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的目的，即预先固定保全财产的占有使用和权属状态，避免权利保护目的落空。如果人民法院裁判保护的利益主体与行政机关采取查封行为的目的指向相同，相应裁判行为就不存在违反《房地产管理法》第38条第2项的问题。

案例三：关于先履行抗辩权的认定

房地产转让合同签订后，转让方股东向行政机关就转让合同约定的房地产证办理转移登记事宜提出异议、公安机关就房地产转让事宜予以调查等客观情况，足以构成受让方不予接收交易房产并支付余款的抗辩理由，符合合同法关于先履行抗辩权的行使要件。

案例四：妨碍举证的事实推定规则在审判实践中的具体适用

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定适用条件：一方当事人持有证据无正当理由据不提供的事实已经被证据证明；对方当事人提出该证据的内容不利于证据持有方；法官推定的事实内容是确定的这三个条件。在具备上述条件下，法官经向证据持有人释明对证据持有的认定及不提供证据的后果，可以依法推定对方当事人主张的事实成立。

房地产合作开发合同双方当事人就合作建房的成本与收入存在争议，在一方不提供相关财务会计资料，无法确定收支情况的前提下，另一方根据房地产主管部门的备案合同确认收支状况，法院予以支持。

案例五：如何确定再审案件的审理范围？

争议双方在法院主持下就房地产合同转让纠纷达成调解协议并由法院制发《民事调解书》，第三方抵押权人认为该《民事调解书》损害了其合法享有的抵押权，提出异议；法院裁定再审。

因抵押权是附着在抵押物上的权利，虽抵押物的转移而转移，抵押权人可在抵押物上行使优先受偿权。再审一审判决：《民事调解书》合法有效，予以维持；受让方承担对抵押权人抵押权的清偿义务。再审终审判决：撤销再审一审判决，维持《民事调解书》。

1、再审案件的审理范围应受原审审理范围的限制。对于第三人提出的诉讼主张，被告新增的诉讼主张（如否认原告法人人格而要求原告股东单位承担责任、其他相关主体承担连带责任），均应超出限制范围，不予审理。

2、“由于雄新公司（抵押权人）是基于其申请，由一审法院通知参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条的规定，其诉讼地位为无独立请求权第三人。一审判决判令一审原告长勘院向无独立请求第三人雄新公司承担责任，违法了民事诉讼‘不告不理’原则。”

案例六：委托合同中受托人责任的承担

背景：房地产公司（委托代建的受托方）的法定代表人刘素琴是东瓦窑村的村民，在外经商发了财。东瓦窑村认为刘素琴会经商，会跑关系，所以就签订了本案的委托代建协议，约定房地产公司只收取5％的管理费。实际上这5%的管理费是给刘素琴跑关系的好处费。刘素琴也给东瓦窑村跑了关系，包括到国家计委立项、协助贷款等。因为涉案的批发市场不扩建，就要被拆除，而批发市场是东瓦窑村的“命根子”，所以，出现了本案的委托代建合同，否则东瓦窑村完全可以和施工单位直接签订施工合同，没有必要签订委托代建协议。

委托代建合同中，受托人的违约责任以其存在过错为前提。这是委托合同与其他合同在违约责任承担这一点上最大的区别。其他合同违约责任的归责原则是严格责任，一旦违约事实出现，就应当承担责任，除非有法定或约定的免责事由。

即使批发市场公司证明了房地产公司应该向其交付工程的时间，但如果不能证明房地产公司存在过错，其仍然不能要求房地产公司承担违约责任。因此，交付房屋的时间在本案不具有多少法律意义。从批发公司的角度看，举证证明房地产公司在履行委托代建合同中存在过错才是批发市场公司胜诉的关键。然而，批发市场公司举证的重点却没有放在这点上，导致其没有举出这方面的证据。总的来看，批发市场公司在二审中混淆了委托代建关系与施工合同的关系，从诉讼策略上看是失败的。

《合同法》406条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。