合同法关于履行地规定的法律适用

论合同履行地确认规则

——兼谈合同法关于履行地规定的法律适用

作者： 辛坚 何晓红 （作者单位：浙江省湖州市中级人民法院）

论文提要： 在对合同纠纷的审查立案过程中，履行地是确定合同纠纷管辖权的重要标准之一,如何理解和确认合同的履行地是整个审判的关键。合同在一般情况下都是双务合同，即当事人的义务是对应的，而履行地主要是指履行义务的地点，在合同中有两个义务以及两个履行地的情况下，履行地点的单一化才是确定合同管辖的前提，或者说，在有两个履行地的情况下，必须选择其一为确定管辖权的履行地点，现实中当事人在不同的履行地点任意起诉或以不同的履行地任意抗辩，以及现行法律和司法解释对合同履行地确认规则设置的缺陷，给诉权的行使和管辖权的确定，带来了不必要的混乱。本文拟就我国民事诉讼中有关合同履行地确认问题谈谈自己的认识，探讨实践中遇到的一些问题。

引言

我国民商事合同类案件的管辖一直采用特征履行地和实际履行地规则，最高法院就具体个案的批复、通知、复函多达上百件，[1]审判实践中管辖权争议案件仍呈急剧上升势头，其中的症结又在合同履行地的确定上。在民商事合同纠纷中，原告大多因被告不履行金钱给付义务而向法院起诉，同时又担心地方保护主义或考虑诉讼成本等原因而不愿到被告住所地法院起诉，一般审查起诉或审理管辖权的法官，通常并不以债务履行地作为合同履行地来确定受诉法院，而是先识别讼争合同性质，然后以该合同的特征义务为依据，援引最高法院有关合同履行地及其受诉法院管辖权问题的司法解释，最终作出该讼争合同履行地及其受诉法院管辖权的决定。此种方法，已成为法官审查合同履行地及其受诉法院管辖权的基本方法和习惯模式。而审判实践中，当事人则常常以《合同法》中有关合同履行地的认定及民事诉讼法关于合同纠纷特殊地域管辖权确定的规定为依据，提出以给付金钱义务方为合同履行地及确定受诉法院的申辩，此种法律适用上的冲突和障碍以及法理依据上的难以释明，往往令法院的决定难以让当事人信服，笔者试就合同履行地的确认规则问题呈一管之见，以求教于诸位同仁。

一、审判实务中对合同履行地确认的惯常思维

本文要研讨的问题乃有关合同履行地确定规则的法律适用问题。以下两个案例涉及审判实务中两类典型合同，从中可以分析在审判实务中对被告应履行给付金钱义务的不同性质合同履行地的确定的常规做法。

案例一：2002年4月，原告强久锅炉设备制造有限公司（住所地浙江省甲县）与被告大盛保温材料有限公司（住所地安徽省乙县）签订“隔热内燃式电炉”定购合同一份，约定：原告按被告特定要求，完成电炉的制造任务，并确定制造地及验收地为原告租赁在江苏省丙市开发区的6＃厂房内。被告在验收后将加工费和材料费直接交付到原告财务科等。因被告拖欠货款，原告向其所在地甲县人民法院起诉，甲县法院审查后认为：本案讼争合同为加工承揽合同，其合同履行地应确定在原告制造电炉行为的丙市开发区，因此甲县法院无权管辖本案。原告不服认为，被告未按约付清加工费是引起本案纠纷的直接原因，因此被告承诺的加工费支付地是合同履行地，其所属的甲县法院应依法受理本案。甲县法院经释明无效，遂依照最高法院有关加工承揽合同履行地及其受诉法院管辖权问题的司法解释的规定，裁定不予受理原告的起诉。

案例二：2004年1月，原告张英（住所地浙江省甲市）与被告陈强（住所地广东省乙市）签订私房租赁合同一份，约定：原告将地处北京市丙区某商业街上的一营业用房，租给被告开设品牌服装商铺之用，而被告应定期将全部租金以现金或银行存单的形式交付到原告住所地等。2005年2月15日，原告以被告付款限届满后仍不付租金为由，向甲市人民法院起诉，被告提出管辖权异议认为，本案系房屋使用权租赁合同纠纷，当事人讼争的房产租赁使用地在北京市丙区，故依照最高法院有关财产租赁合同履行地及其受诉法院管辖权问题的司法解释的规定，本案合同履行地为北京市丙区，该区法院有管辖权。甲市法院经审查认为，被告提出的管辖权异议成立，裁定将本案移送北京市丙区人民法院处理。

从以上案例和类似的其他合同履行地案件中，可以归纳出三个共同点：一是合同双方的住所地不在同一行政区域内；二是原告因被告不履行金钱给付义务而向原告所在地法院提起诉讼；三是有关法院并未认同原告对合同履行地的看法，而是在甄别讼争合同特征义务的基础上，依照有关司法解释的规定，确定该讼争合同履行地及其受诉法院的管辖权。从案例可以看出，在被告债务履行地及其受诉法院管辖权的确定问题上，原告与审案法官之间存在着绝然不同的观点。原告是以被告在合同中承诺的付款义务地，也即债务履行地作为合同履行地并向履行地法院起诉的，其行为依据是双方订立的合同及《合同法》关于合同履行地的规定，而审案法官则以当事人讼争的合同的特征义务为依据，并参照司法解释的规定来确定各类合同的履行地及其受诉法院的。由此可见，二者之间不同的理解和法律适用得出不一样的结果。那么，如何适用法律既能保证公正与效率，尊重当事人合法意愿，确保管辖规则的确定性，同时又利于审理和执行，减少争管辖权的情况，我们需要明确和了解两个问题：第一、现行法律和司法解释对合同履行地的界定规则及在司法实践中的适用情况；第二、国际司法对合同纠纷案件履行地确认的通行规则。

二、现行法律对合同履行地规则设置的缺陷

在民商事合同纠纷诉讼中，由于法律规范存在冲突以及内容解释上的不一致，使同样是给付金钱为义务的合同履行地在审判实务中的确认政出多门，其直接后果是大量管辖权异议案件涌现，法律效果和社会效果并不理想。对合同履行地确认规则作一个明确的界定和分析，是我们解决法律适用问题的前提。

所谓“合同履行地”，通说认为指“合同规定履行义务的地点”，也即义务清偿地点。现行《合同法》、《民法通则》和《民事诉讼法》，对合同履行地概念的表述略有不同，其中《合同法》和《民法通则》作为实体法对其表述成“合同履行地点”，而《民事诉讼法》作为程序法则称其为“合同履行地”，两者并没有本质上的区别，是各法在立法中对本法所要解决问题的侧重面不同而规定的一个地理概念，在法律概念上是相同的。审判实务中我们通常遵从特征履行地规则同时兼顾实际履行地规则。

1、特征履行地规则。此规则以当事人履行合同特征义务的地点来确定合同履行地，是目前占主导地位的评判方式。在合同约定的众多义务中，必有一个能反映该合同之本质特征的义务，只要是双务合同，非给付金钱义务最能反映该合同的特征，因而一般认为以此为标准确定合同履行地是适当的。也就是说，任何一个双务合同，非给付金钱义务是区别此合同与彼合同性质特征的标志点，且以该特征为依据确定合同履行地。[2]如买卖合同中一般认为其特征义务应是标的物的交付，即所有权的转移，都以该特征义务履行地作为该合同的履行地，《适用意见》第19条、《合同法》第62条、第141条、96年最高法院《关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定》等都对买卖合同履行地进行了界定。加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易合同供用电、水、气、热力合同等等，都是按照合同性质来确定履行地，而合同性质一般根据合同的名称来确定，若名称与合同中权利义务不一致的，应按合同中约定的权利义务的内容确定合同类型，再确定履行地问题。

2、实际履行地规则。合同履行地是指实际履行地、约定的履行地还是民法所规定的履行地，众说分纭，理论与实践也一直是各说各的理。最高法院关于民诉法《适用意见》中第18条规定：因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。操作中又分几种情况，合同有约定且实际履行地与约定一致的，按《适用意见》18条确定管辖，合同约定了履行地，但未实际履行，当事人一方或双方住所地与合同约定的履行地一致的，原则上也可以适用18条规定，而如果合同约定了履行地，实际履行地与约定的不一致，或者没有约定履行地却又实际履行了，又或者既没有约定，也没有实际履行，如何确定案件的管辖，《适用意见》中就不甚明确了。以买卖合同为例，96年最高法院《关于在确定经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地的规定》的司法解释，也强调在实际履行中双方当事人以书面或一致认可的其他方式可以变更约定，并明确了虽有约定但未实际履行的，不依履行地确定管辖。也就是说合同只有在约定了履行地并已实际履行且约定的履行地与实际履行地又相一致的情况下，适用相关法律才无任何障碍。

笔者以为，目前占主导地位的两项规则，看似简单，但实际操作中非常复杂，与规则相对应的各种解释又有不协调之处，特别是我国所采用的特征履行地的概念，在审判中的确定是一个非常复杂的问题，缺乏确定性和可操作性。特征义务规则将当事人在合同中约定的各项权利义务分为主要和次要，并以主要权利义务或者特征权利义务的实施地确定为讼争合同履行地，是不可取的。绝大多数合同属双务合同，当事人的主要义务是给付金钱义务或非给付金钱义务。按合同理论，这两种义务是互为权利、相互平等的，不存在主要的和次要的问题。[3]这正如王利明教授所说的：“根据义务对合同当事人双方的重要性来区分主要和次要义务是困难的。因为对履行义务的一方可能是不重要的，但对接受履行的一方却可能是重要的。同时，从利益角度考虑，也很难确定。因为有许多合同双方的义务并不是对等和对价的。”[4]

比如买卖合同“出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款”的法律行为，决定了买卖合同是双务有偿合同，因此买卖合同的双方既是权利人又是义务人，不管是出卖人还是买受人都必须履行相应的义务。价款也是财物，仅把买卖合同中标的物义务的履行看成特征义务而不把价款义务的履行看做是特征义务的履行，厚此而薄彼，显然从理论上是讲不通的。[5]再比如无偿合同，一方交付标的物的行为并不是根据对方作出的相应对价而承担的义务，在对方没有付出对价的情况下，也应当负有交付赠与标的的主要义务，所以从利益关系上很难确定主从给付义务。在市场经济中，由于交易行为千差万别，因而许多新类型的合同不断出现，其中的主要权利义务或者特征权利义务是什么，无法就现有的合同名称来归纳识别，如实践中的无名合同、名为买卖实为加工承揽合同的交易行为等等，给合同履行地的确定带来诸多困难，特征义务不明确给争管辖提供了借口。再者，特征履行地对每一类型的合同都需要确定一个特征义务，这会导致管辖规则的膨胀，《民事诉讼法》不可能穷尽所有的合同，而对合同特征义务本身的争议，也会影响到管辖规则的确定性。因此，以特征履行地确定管辖是不合理的。

实际履行地规则虽然强调了法院与合同案件的密切性，但对履行地过于苛刻的限制，与现代市场交易的方式不相适应，市场经济也不可能只限制于法律所规定的几种交易方式。比如分别位于甲地和乙地的合同双方当事人，双方约定在丙地（买方仓储所在地）交货，因卖方市场行情较好，来不及出货，而买方又急着要货，经协商后卖方将卖给别人的一批货在丁地先行交付给买方，故实际交货地在丁地，买方将货运回丙地仓库后，发现有质量问题后发生争议，按司法解释的规定，该案当事人以双方认可的其他方式变更了履行地，须由与案件联系很微弱却是实际履行地的丁地法院管辖，而如果由原约定的合同履行地丙地法院管辖，显然对双方当事人和案件的查明都有利，所以，最高法院的司法解释将合同履行地限制为实际履行地，既不符合《民事诉讼法》的规定，也不符合现代交易的需要。[6]

三、从比较法的角度看国际司法合同履行地的确认规则

纵观世界上多数国家的立法例，合同履行地规则是一个被广泛认可的规则。由于各国民法对动产所有权转移的理论依据不同，从而影响到了民事诉讼的相关立法。

19世纪的德国学者萨维尼则提出合同债务关系的本座是履行地，因为合同当事人的期望集中于债的履行，因此合同应适用其履行地法。[7]它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中，关于履行合同的细节，也规定适用合同履行地法。大陆法系国家都以债务履行地法院管辖为多。法国民诉法第４６条规定：“合同案件，要求实际交付货物的地点，或给付履行地的法院”管辖。德国和我国台湾地区为代表的“形式主义”认为，所有权的约定和转移，除了须有当事人的一致意思表示之外，还必须履行一定的形式，交付行为即为所有权转移的形式。基于此，《德意志联邦共和国民事诉讼法典》第２９条规定：“因契约关系而发生的争议，由有争议的债务的履行地的法院管辖之。”按德国学者的解释，此条中的履行地是指法定的履行地，也即实体法规定的履行地，在这里，德国民诉法作了非常理性的划分，它以“涉诉债务”为联接点，轻而易举地解决了确定管辖的难题，即涉讼债务履行地法院为有权管辖法院。[8]我国台湾地区“民事诉讼法”第12条规定：因契者，如经当事人定有债务履行地，得由履行地法院管辖。《瑞士民法典》的CC规则规定：民商事案件必须向被告的住所地法院提出。《瑞士联邦国际私法法规》又规定，如果被告在瑞士既没有住所，也没有惯常居所或分支机构，针对他违反合同的诉讼可以向其债务履行地的瑞士法院提起。[9]

英美法系国家确定合同案件主要适用长臂管辖规则，但合同履行地一直是长臂管辖规则中确定管辖的一个联结因素。而国际条约中2002年3月1日生效的《欧盟理事会民商事事件管辖权及判决的承认与执行规则》第5条规定：有关合同案件，由债务履行地法院管辖，除非另有约定。[10]

从上述世界各国及国际条约的规定看，对合同履行地的立法模式都规定了由有争议的债务履行地法院管辖，该履行地一般是指法定的履行地，即实体法规定的履行地，当事人有约定时从约定；或者规定当事人可以在物之实际交付地和给付履行地中选择管辖法院，解决约定履行地与实际履行地不一致时当事人的选择权和处理方式。

四、以争议的债务履行地确定合同纠纷案件管辖的法律分析

1、以买卖合同为例看现行法律及司法解释的冲突。我国《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。买卖合同中的履行地是债务人履行债务和债权人接受履行的地点，履行地有明确规定的，按规定的地点履行，在履行地点不明确的情况下，司法实践做法各一，最高法院又相应出台了很多不一致的规定，特别是新《合同法》实施后，这些规定与《合同法》又不一致，比如：《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同条款内容约定不明确，依照本法第61条（没有约定或约定不明确的可以协议补充，不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定）仍不能确定的，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行----”，而关于合同履行地确认的司法解释均不单纯地以接受货币一方所在地为履行地，这就使诸多法官在合同履行地的确定上各执一词，裁判结果自然也各不相同。关于买卖合同履行地确定问题，《适用意见》第18条以及96年最高法院《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》等，是目前的主要裁判依据。问题是在法律效力方面，新的《合同法》显然要比上述两个司法解释具有更高效力，在确定合同履行地时是否应当优先适用《合同法》就成为一个值得探讨的问题。98年《最高人民法院关于适用法发[1996]28号司法解释问题的批复》对此作了解释，不论购销合同是在[96]28号规定生效前签订还是生效后签订的，凡在该规定生效后起诉到法院的购销合同纠纷案件，均应适用该规定，而不再适用《适用意见》第19条的规定。从这一解释的精神来理解，在涉及合同案件关系问题时，应首先适用[96]28司法解释和《适用意见》，在上述司法解释没有规定的情况下，才可以适用《合同法》，事实上诸多法官在确认合同履行地时只适用司法解释而没有适用《合同法》。

笔者认为，根据《立法法》法律适用规则的规定，对于合同履行地的确定，《合同法》的有关规定应优先于两个司法解释而适用。理由是：第一、《合同法》是基本法，其法律位阶高于司法解释。第二、《合同法》是专门规定包括合同履行地确定在内的特别法，其从总则到分则对金钱与非金钱合同履行地的确定作了详细的规定，而司法解释仅仅对部分合同履行地作了解释，尚不能涵盖。第三、《合同法》晚于司法解释公布，其作为新法当然应优先适用。第四、按司法解释，当事人约定的金钱义务履行地被排除在合同履行地范畴中，这明显与《合同法》规定相悖。更况且，笔者以为最高法院[1996]28号司法解释是不符合《民事诉讼法》的立法本意的，因为《民事诉讼法》并没有明确规定合同履行地必须是当事人约定的履行地，其立法本意是将合同履行地作为受诉法院的管辖依据，以利于法院解决履行过程中的纠纷。而[96]28号司法解释将履行地限制在双方达成的书面合同中约定了履行地，并实际在该地点履行，或在实际履行中以书面或双方一致认可的方式变更约定，或虽未实际履行，但当事人双方或一方住所地与约定的履行地一致的情况下确定管辖，这种限制性解释排除了买卖合同诸多其他情形的适用，比如合同中对履行地点、交货地点未作明确约定或约定不明确的，或者合同没有实际履行，双方住所地又都不在约定的履行地的，这些其他情形又该如何处理呢？

2、建议根据争议的债务履行地确定案件管辖。江伟教授在《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿中提出：“因合同纠纷提起的诉讼，可以由有争议的义务的履行地法院管辖，履行地包括合同中约定的履行地或者实际履行地。民法规定的履行地只有在当事人未约定履行地或者约定不明确并且在合同未实际履行时才有适用余地。当事人约定的履行地在确定管辖时适用协议管辖的有关规定。”[11]笔者所指的债务履行地是指法定履行地（比如《合同法》规定的各类性质合同的履行地）、合同约定的履行地和实际履行地，在当事人没有约定时按法定的履行地确定管辖，在法定履行地或约定履行地与实际履行地不一致时，给予当事人选择管辖法院的权利，进一步说来，凡合同履行中因标的物而产生的争议由标的物所有权转移地法院管辖（有约定，依约定；无约定，依法定）；凡因价款支付而产生的争议，根据民法通则和合同法的规定，由接受货币一方所在地法院管辖。强调合同义务的争议性，就是在承认合同义务有多个基础上强调管辖法院与案件的实际联系性。有学者呼吁在民诉法修改时一律取消“被告住所地法院管辖”的规定，笔者认为这有违公正原则，司法公正的价值取向应该是惠及双方的，不能因为被告没有履行义务就把他推向权利的边缘。英美法系创设的不方便法院原则中甚至还规定要在避免原告选定的法院造成对被告有重大不公正时发挥矫正功能，保护被告的利益。[12]

代结语：诉讼法和实体法在民事诉讼中应两法兼备

在民事诉讼中适用的法律不仅有规范诉讼程序过程的程序法，还包括作为裁判规范的民事实体法，民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”。[13]物理学上的“场”，是指事物发生作用的领域。诉讼法和实体法在民事诉讼领域这个“场”中，属于相互协作或互动的关系。我们承认实体法和诉讼法属于不同的法律部门，各自都有自己的理论体系，但是它们共同服务于诉讼制度，或更直接地说，在作为处理具体案件的法律规范这一点上，目的是相同的。民事诉讼法学不可能在排斥实体法的基础上向前发展，要研究民事诉讼现象，就必须关心诉讼中各种实体问题的解决。所以有关合同案件诉讼管辖问题，离开《合同法》的有关规定，如有关合同签订地或履行地的规定，就无法谈合同案件的诉讼管辖。

注释：

[1] 姜启波 孙邦清《诉讼管辖》人民法院出版社出版 2005年版97页

[2] 梁书文、回沪明、杨荣新《民事诉讼法及配套规定新释新解》 人民法院出版社2000年版277页

[3] 梁书文《民事诉讼管辖司法解释诠释》中国法制出版社 2002年版

[4] 王利明《合同法研究》（第一卷） 中国人民大学出版社出版 2002年版 37页

[5] 卢国平《从履行地看买卖合同纠纷案件的管辖》

[6] 姜启波 孙邦清《诉讼管辖》人民法院出版社出版2005年版100页

[7] 吕岩锋 国际合同法律适用理论的归纳与扬弃

[8] 卢国平《从履行地看买卖合同纠纷案件的管辖》

[9] 欧福永、王素蛾《瑞士民事管辖权及判决的承认与执行制度初探》 北大法律信息网 国际私法学库

[10] 姜启波 孙邦清《诉讼管辖》人民法院出版社出版2005年版97页

[11] 江伟、孙邦清 《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿

[12] 陈计男《民事诉讼法论》 台湾三民书局 1994年版 41页

[13] 江伟、邵明、陈刚 《民事诉权理论的革新与实践》