建筑企业挂靠经营的法律责任

建筑领域挂靠经营问题的存在增加了建筑市场其他参与者的经营风险，但是对于挂靠者与被挂靠企业如何对第三人承担民事责任，至今还没有相应的法律规定及司法解释，司法实践中案件处理结果也不统一。本文针对这一问题，结合实例进行了分析。

目前，建筑领域挂靠经营问题较为突出，一些挂靠者(通常为自然人，亦有合伙组织)私自成立施工队或建筑队，挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，利用被挂靠企业的资质、手续、信誉“拉大旗作虎皮”，不仅规避法律的强制性规定，而且还利用被挂靠企业做挡箭牌，逃避在经济交往中拖欠的债务。而被挂靠企业则通过收取挂靠者一定数额的管理费或工程提成，使自己在没有任何经营成本的情况下获得可观的收益，如此，则自然对挂靠者的恶意逃避经济责任的行为听知任之。

这种心照不宣的经营方式增加了建筑市场其他参与者的经营风险，虽然早已被建筑法等相关法律所禁止，但是对于挂靠者与被挂靠企业如何对与之进行经济往来的第三人承担民事责任，由于至今还没有相应的法律规定及司法解释，司法实践中因观点不同导致案件处理结果也不统一，从而影响了司法的权威性。

例如，彭某，私自组建一支施工队，挂靠在某建筑公司名下，并以公司项目部的名义承建该建筑公司从开发商手中承包下来的两栋住宅楼工程。经营中，使用被挂靠企业的营业执照及资质，由被挂靠的建筑公司为其出具结算票据等手续，而被挂靠企业则收取彭某全部工程预算一定比例的管理费。一次，彭某在施工过程中租赁齐某塔吊一台，赊欠了赵某、李某的建筑材料。楼房竣工后，彭某因经营不善而债台高筑，无法偿还齐某的租赁费105000元、赵某的材料款43244元和李某的钢材款107864元，于是，齐某、赵某和李某三人先后分别将彭某和被挂靠的建筑公司诉至法院要求连带偿还所欠债务。诉讼中彭某及被挂靠的建筑公司均承认系挂靠经营关系。最后，对齐某的起诉，法院判决彭某个人偿还塔吊租赁费;而对赵某和李某的起诉，法院判决彭某与被挂靠建筑公司连带偿还拖欠的材料款。由此可见，三个案件的审判人员对建筑企业在挂靠经营中如何对经济交往的第三人承担民事责任持有不同的观点。

挂靠对第三人进行经营具有其民事法律关系复杂性的特点，通过对生活中建筑领域挂靠形式的调查和对挂靠经营方式的分析，基本可以将挂靠经营分为三类：第一类是挂靠者以被挂靠企业的名义进行施工或经营，其目的为了规避建设行政管理部门和建设开发单位的监督管理，通常挂靠者以被挂靠企业项目部、经理部或施工队等名义施工或经营，这类挂靠经营在实际中较为多见;第二类是挂靠者事先征得被挂靠企业同意或默许后，挂靠者明确以自己的名义进行施工或经营。虽然建设行政管理部门颁发的施工许可证上注明的是被挂靠企业名称，但在施工场所的公示牌上却标注挂靠者自己的名称，此类现象在挂靠经营中并不多见;第三类是挂靠者采取模糊的办法，在与第三人发生经济往来时，既不表明是在以自己的名义进行施工或经营，也不表明是在以被挂靠企业的名义进行施工或经营，此类挂靠经营也不常见。

挂靠者与被挂靠企业因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失时，要承担连带赔偿责任(建筑法第66条)。但挂靠者在施工或经营中与第三人发生经济往来产生纠纷时，挂靠者与被挂靠企业应如何对外承担民事责任，要根据挂靠经营的情况不同区别对待。

1.挂靠者对外以被挂靠企业的名义进行施工或经营的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”该意见第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”可以看出，该司法解释虽对挂靠者和被挂靠企业如何承担民事责任未作说明，但却将其列为共同诉讼人，这样规定的目的是便于查清案情，节约诉讼成本，提高审判效率，也为追究双方的连带责任奠定了基础。

实际上，按照民法理论中的共同侵权说，二者也应该承担连带责任。分析如下：(1)挂靠者和被挂靠企业的挂靠经营行为具有违法性。建筑法第26条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可见，无论是挂靠使用其他建筑企业承揽工程，还是允许他人挂靠经营建筑工程活动，这两种行为均具有违法性。(2)与挂靠者发生交易的第三人有损害事实。实践中这常表现为第三人的合法债权到期不能实现，合法物权受到侵害。(3)挂靠者和被挂靠企业的违法经营行为与第三人的损失有因果关系。由于被挂靠企业从挂靠者的挂靠经营中获得一定的利益，因此便同意或默许挂靠者使用其名义违法经营。正是由于被挂靠企业的纵容，挂靠者遂利用隐去真容使用被挂靠企业的名义施工或经营的优势，经营中或恶意逃债或怠于管理等，这是形成了第三人损害事实的原因。(4)从主观方面讲，挂靠者与被挂靠企业有共同过错。挂靠者明知自己不具有相应的资质、信誉、手续等经营条件，却盗用被挂靠者的相应条件对外欺诈经营，主观过错明显。被挂靠企业明知挂靠者不具备相应经营条件，却允许或默许其以自己名义使用，主观上同样有违法故意。民法中共同侵权的民事责任是承担连带责任。共同侵权的观点不仅符合民法中“谁的行为，谁负责”的理论，也符合民法理论的发展方向。

2.挂靠者明确以自己的名义进行施工或经营的。由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份，相对人是基于对挂靠者的信任才做出的意思表示。根据合同原理，挂靠者与相对人做出的意思表示真实有效，那么就只能在相对人和挂靠者之间产生合同法律关系。根据合同的相对性，他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人，也就是说，在此情况下，被挂靠企业不应对挂靠者的经营行为对外承担民事责任。

3.挂靠者既不表明以自己的名义进行施工或经营，也不表明以被挂靠企业名义进行施工或经营的，对此应根据具体情况对待。如果经济往来的相对人有充分的理由相信挂靠者是在代表被挂靠企业从事经营行为，而且相对人还能证明在经济往来时自己是善意且无过失，对此可依据合同法中表见代理的规定，由被挂靠企业承担挂靠者的民事责任。或依据民法规定要求其承担连带民事责任;如果经济往来的相对人不能证明挂靠者在代表被挂靠企业且自己是善意、无过错，那么就应由挂靠者向相对人承担民事责任。

通过上述分析不难看出，被挂靠企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任应视挂靠者在对外施工或经营中表现的身份而定，有证据证实是在以被挂靠企业名义进行施工或经营，且经济往来的相对人是善意、无过错时，被挂靠企业就应承担民事责任。反之，则只能由挂靠者自己承担。还需说明的是，挂靠者与被挂靠企业间签订的挂靠合同因违法而无效，不能因此推断挂靠者与第三人的合同无效，而应把挂靠者与第三人之间的合同用《合同法》第52条规定来审查，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益;是否以合法形式掩盖非法目的;是否违反法律、行政法规的强制性规定。

总之，挂靠经营规避了国家法律法规，挂靠者利用被挂靠者的独立法人资格获得了自身难以取得的交易信用，一旦出事就作鸟兽散，严重侵害了第三人的利益，危害了建筑市场的良性运行。笔者建议司法机关应尽快出台相应的解释，以弥补实践上的空缺。