【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布之后，在全国范围内引起了广泛的关注。本文针对该解释中涉及的非法转包、分包、借用资质及解决农民工工资问题，对该解释的内容进行分析，并提出自己的观点。
【关键词】转包 分包 农民工工资
【全文】
2004年9月29日，最高人民法院审判委员会1327次会议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”），该解释已于2005年1月1日起施行。该解释共二十八条，针对合同效力、工程质量缺陷、垫资、工程价款结算、黑白合同、农民工工资等与建筑工程施工合同各方当事人利益以及人民群众生命安全和生活密切相关的重要问题和疑难司法问题进行了明确。该解释对规范当前建筑市场的不规范运作，特别是对非法转包、分包及解决拖欠农民工工资问题将产生积极影响。
一、关于非法转包、分包、借用资质的问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中，规定了建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的五种情形：
1、承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
4、承包人非法转包其承包的建设工程的；
5、承包人违法分包其承包的建设工程的。
对上述五种无效合同，《解释》分别作出了如下处理规定：
对第1种、第3种情形，如工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持（《解释》第二条）；
对第4种、第5种情形，可以收缴当事人已经取得的非法所得(《解释》第四条)；
对第2种情形，人民法院既可以根据《解释》第二条支持承包人请求参照合同的约定支付工程价款，又可以根据《解释》第四条收缴当事人已经取得的非法所得。
《解释》作出上述规定是出于三个方面的考虑：一是确保建设工程质量；二是维护建筑市场秩序；三是平衡当事人之间的利益。因此，在具体案件处理过程中，应当把握好这三个方面的关系和侧重点。
第1种和第3种情形，即未取得资质或超越资质承揽工程和必须招标而未招标或中标无效的情形，只涉及两方当事人，法律关系比较简单，实践中也较少发生，比较容易把握和处理。但是必须指出：在建设工程质量合格的前提下，支持承包人参照合同约定请求工程价款，虽然保障了工程质量，平衡了承包人利益，但对这种严重扰乱建筑市场秩序的行为，人民法院除了认定合同无效外，并未作出进一步处理。这种执法缺位，只能由行政主管部门采取行政处罚措施予以补充。
第2种、第4种和第5种情形，即非法转包、违法分包和借用资质的情形，涉及三方当事人，法律关系复杂，实践中也较为普遍，危害甚大，因此要重点理解把握。
上述三种情形所涉及的三方当事人及其法律关系如下图：
------------非法转包人------转承包人
发包人------违法分包人------分承包人
------------资质出借人------资质借用人
--- ---（统称非法中间人）--（统称实际施工人）
在假定建筑工程经竣工验收合格的前提下，根据《解释》应作如下处理：
(1)合同无效，即施工合同、转包合同、分包合同、借用合同全部无效。
(2)根据《解释》第二条规定，资质借用人请求参照施工合同约定支付工程价款的，应予支持，但《解释》对转承包人、分承包人以什么为依据取得其实际施工的工程价款未作规定。
(3)根据《解释》第四条规定，对非法转包人、违法分包人、资质出借人（可统称为“非法中间人”）已经取得的非法所得予以收缴，但对约定取得而尚未实际取得的非法所得如何处理未作规定。
(4)根据《解释》第四条规定和最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》对该条的理解，该条所称“收缴当事人已经取得的非法所得”中的当事人不包括转承包人和分承包人，但包括资质借用人，即资质借用人取得的非法利益应当予以收缴。但是问题在于：既然资质借用人可以根据《解释》第二条的规定请求参照施工合同的约定支付工程价款，那么其非法所得从何而来、如何界定？
由此可见，《解释》对非法转包、违法分包、借用资质所作出的处理规定，尚存在诸多疏漏甚至矛盾之处，应当作出进一步规定或说明澄清，以便于审判实践中统一认识，正确把握适用。
本人认为，在建筑工程竣工验收合格的前提下，应当允许实际施工人（包括转承包人、分承包人和资质借用人）参照施工合同约定请求支付工程价款，同时，只收缴非法中间人已经取得的违法所得（其约定的非法所得可以由行政主管部门采用依法予以处罚的方式处理），在重点打击非法转包、违法分包、出借资质行为、扼制其蔓延趋势的同时，充分保护各类实际施工人的利益。实际上，如果结合《解释》第二十六条的规定来理解《解释》第四条的规定，即可以得出这样的结论。
二、关于拖欠农民工资问题。
建设工程施工中已经形成了以农民工为主力的劳动大军，拖欠农民工工资的普遍性和严重性，已经引起了各级政府的高度重视和社会各界的广泛关注。
建设工程施工中的非法转包、违法分包和借用资质承包工程，是造成拖欠农民工工资的重要原因，概括起来主要有两个方面：一是建设工程从工程发包到雇用劳务，中间环节较多，层层拖欠、挪用现象十分严重；二是工程发包、转包、分包关系复杂，加上劳务组织和劳动关系不规范，一旦形成工资拖欠，追讨十分困难。
解决上述问题，需要全面综合治理：
一是规范劳务组织和劳务关系。建设部《建筑企业资质管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对建设工程劳务分包企业作出了相关规定。建设行政主管部门和工商行政管理部门应当引导、监督有条件的非正式施工队组建成规范的劳务分包公司，逐步禁止未注册登记的包工队等非正式组织进入建筑工程劳务市场。同时，建设行政主管部门和劳动行政主管部门要加强对劳务分包企业劳动关系的监管，监督劳务分包企业或其他施工企业与务工人员签订劳务合同，建立清晰的劳务关系，逐步消除建设工程施工中劳务用工的混乱现象。
二是规范劳务市场秩序。建议建设行政主管部门设立专门的建设工程劳务管理机构，并在农民工进城务工的旺季开办施工企业劳务招聘专场，为农民工进城务工提供公开渠道，避免农民工盲目跟随包工头打工。
三是建立建筑市场信用约束机制，保障施工企业特别是劳务分包公司及时得到工程款和劳务报酬。建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》中，对发包人付款担保、承包人履约担保、承包人付款担保和担保机构及其担保责任作出了相应规定。其中承包人付款担保中，包括了对分包商、材料设备供应商和人工工资的支付担保。这些担保制度已经在我市推行，如开发商的项目保证金制度、承包商的履约保函制度等。
四是建立追讨工程欠款和人工工资的支持体系，包括行政机关的投诉处理支持、律师法律援助支持和司法机关的审判、执行支持。
《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一规定突破了合同相对性原则，为解决工程款拖欠问题提供了司法程序支持，有助于推动农民工工资拖欠问题的解决。
应当提别提醒的是，该条规定对合同相对性原则的突破是有限度的。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》的理解，《解释》中所称的“实际施工人”是指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人。这些“实际施工人”可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的非正式组织，如包工队等，但不包括直接提供劳务的劳动者个人，因此，农民工个人追讨工资不能适用该条规定。
五是加强对农民工的法律知识宣传，提高其法律意识和自我保护意识。在目前的法律制度框架下，农民工按照正规渠道进城务工，其工资基本能够得到保障，即使发生拖欠，按照正常的劳动关系追索也较为容易。因此，农民工提高自身的法律意识、依法务工，也是保护其合法权益的一个重要的方面。
作者：韩静
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