【案情】
上诉人刘某某与被上诉人董某某饲养动物损害责任纠纷一案，刘某某向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、交通费等共计6000元(后续治疗、拍片等费用保留诉权)；2、本案诉讼费用由被告承担。河南省登封市人民法院于2013年8月7日作出(2013)登民一初字第1151号民事判决。宣判后，原审原告刘某某不服该判决，提起上诉，二审法院于2013年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。
原审法院查明：2013年4月27日中午，被告在登封市白坪乡白坪街见到一条流浪狗，就将该狗交给案外人梁红伟，让其将狗交给案外人程铁仁，程铁仁将狗栓在白坪街一树上。原告放学路过时被狗咬伤面部，后原告因狗咬伤共支出医疗费1053元。
另查明，本案所涉及的咬人的狗，已于案发当天跑丢。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告诉称其被被告的狗咬伤，但原告并未出示被告对咬伤他的狗拥有所有权、管理权的证据；且从原告出示的证据显示，咬伤原告的狗的最后的管理人也并不是被告，故本案对原告的诉讼请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告刘某某的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告刘某某承担。
刘某某上诉称：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。从上诉人提供的白坪乡两份调查笔录及被上诉人的答辩，能证明被上诉人是流浪狗的捡拾者，并且对流浪狗拥有管理权；案外人梁红伟基于临时委托将该狗牵给案外人程铁仁，不能免除被上诉人的赔偿责任。如果被上诉人认为是案外人责任可以在承担赔偿责任后向案外人追偿，原审判决不考虑委托关系而依据民诉法第64条驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人董某某辩称：被上诉人捡到的小狗并非流浪狗，捡到时栓有狗链，只是暂时与失主走失，被上诉人把小狗交给朋友是为了狗主人找回小狗；上诉人不能证明将其咬伤的小狗就是被上诉人捡到的小狗；被上诉人既不是小狗的所有人，也不是管理人，不是本案的适格当事人。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审法院经审理查明：2013年4月27日中午，董某某在登封市白坪乡白坪街捡到一条流浪狗，狗脖颈上栓有狗链，董某某牵着狗去打牌，打牌期间将狗交给打牌地点附近的一个朋友，朋友将狗拴在白坪街一棵树上，董某某在二楼棋牌室打牌期间，其朋友曾到二楼告知董某某自己有事外出。后来，刘某某的爷爷奶奶曾带刘某某回来询问这是谁的狗，咬着小孩了，董某某称狗在树上拴着，两个大人领着小孩，去招惹狗干什么。刘某某和其家人走后，董某某将该狗交给案外人梁红伟，让其将狗交给案外人程铁仁，后狗不知去向。刘某某被狗咬伤面部，共支出医疗费1064.8元。
【裁判】
根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第八十二条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。结合本案实际情况，被上诉人董某某在捡到流浪狗后实际控制管理小狗，在董某某打牌期间将小狗交给他人栓到路旁树上后，小狗将上诉人刘某某咬伤，董某某作为小狗的管理者应当承当相应的侵权责任。在小狗已被拴在树上的情况下，刘某某作为无民事行为能力人路过时被咬伤，其监护人具有过失，也应自负部分责任，减轻董某某的责任。
【评析】
动物致害侵权行为，是指饲养的或者豢养的动物致人损害，该动物的所有人、占有人等应当承担赔偿受害人人身损害和财产损害责任的侵权行为。
动物致害侵权责任的特点：
其一，侵权损害后果的造成，不是行为人的行为所致，而是动物所致，因而是物件致害责任。
其二，对损害后果的责任承担，是动物的所有人或者占有人，因而是典型的对物的替代责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第八十二条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。这一规定表明，饲养动物致人损害原则上采用无过错责任，但当具备法律规定的免责条件时，动物的饲养人或管理人可不承担民事责任。
因为侵权责任法未明确动物所有人或占有人概念而采用了动物饲养人和管理人的概念，对此笔者认为：所谓动物饲养人是指动物的所有人，即对动物享有占有、合作、收益和处分权的人；动物管理人是指实际控制和管束动物的人。饲养人和管理人应该解释为物权法上的所有人和占有人，这样才是一个法律概念。例如动物园是动物的饲养人和管理人，而驯兽员既不是饲养人也不是管理人，动物园的动物造成损害应由动物园承担赔偿责任，而不能根据字面意思要求驯兽员承担责任。
动物致害侵权行为的具体形式主要有：
（一）饲养的动物致人损害
饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。这是对动物致人损害侵权行为的最基本规则的规定。这里的动物，不管是什么性质的动物，只要是人工饲养的动物，就适用本规则。例如，饲养的家畜家禽、饲养的野生动物，都是饲养的动物。公园里饲养的猴子、老虎、豹子等，都是这种范围内的动物。
如果受害人对损害的发生也有过错的，按照与有过失的规则，应当减轻动物饲养人或者管理人的民事责任。由于第三人的原因造成动物损害的，则应当由有过错的第三人承担责任，因此规定第三人应当承担民事责任。动物致人损害的免责事由，是受害人故意，受害人因为自己的故意而造成动物伤害自己，应当自己承担责任。
（二）受国家保护的野生动物致害
国家保护的野生动物，不能猎杀。但是近年来发生的受国家保护的野生动物伤害他人的事件说明，对于人应当给予更好的保护。这就是，对于野生动物应当严格保护，但是对于人的权利更应当严格保护。因此，应当确定“野生动物伤人，国家买单”的原则。因此，受到国家保护的野生动物致人损害的，由国家主管机关承担民事责任，以此确立野生动物伤人的国家赔偿责任规则。
（三）抛弃、遗失、逃逸动物致人损害
被抛弃的动物致人损害的，由其原所有人承担民事责任。这是因为，尽管原所有人已经放弃了对该动物的所有权，但是这种损害的事实正是由于这种放弃所有权的行为所造成的，因此，被抛弃的动物的原所有人应当承担损害赔偿责任。如果被抛弃的动物已经被他人占有的，动物的占有人在事实上已经管领了该动物的，造成损害，应当由其占有人承担民事责任。
饲养的动物遗失的，并不是所有人放弃了自己的权利，而是暂时丧失了对该动物的占有，所有权关系并没有变化。遗失的动物造成了他人损害，应当由动物的所有人承担侵权责任。饲养的动物逃逸，动物的所有权关系并没有变化，仍然由所有权人所有。因此，逃逸的动物造成他人损害的，应当由动物的所有人或者管理人承担侵权责任。
（四）驯养的野生动物回归自然后致害
野生动物经过驯养，成为家养动物，驯养的动物的所有人享有所有权。如果驯养的动物造成损害，应当适用动物致人损害的一般规则处理。无论是驯养的动物被抛弃，还是遗失、逃逸，如果驯养的野生动物彻底脱离驯养人，回归自然，就重新成为了野生动物。回归自然的野生动物，应当按照野生动物对待，不能按照家养动物致人损害的规则处理。因此，驯养的野生动物脱离驯养人，回归自然后致人损害的，驯养动物的人不承担损害民事责任，而是按照野生动物致人损害的规则处理。
尽管动物致害侵权行为有了相关法规进行了规定，但其实际操作起来比较困难。就像在借用牲口时，所有人为饲养人，而借用人为管理人，这时饲养人和管理人就不是同一个人。在这种情况下，责任主体是饲养人还是管理人？有学者认为应该是饲养人和管理人承担共同责任，笔者认为这种观点不符合《侵权责任法》的精神，而应该是管理人。在动物饲养人与管理人不同一的情况下，饲养的动物致人损害时，饲养人并未直接管理、控制动物，要求饲养人与管理人共同承担民事赔偿责任是责任不分、权利义务不分的做法。此做法无端加重了饲养人的责任，同时减轻了管理人的责任，对饲养人不公平，不符合《侵权责任法》的立法精神。于此情况相同的是，在机动车交通事故责任中，就车主和借车人之间一旦发生交通事故后的责任划分也参照了此类立法精神。其次法律之所以将动物损害赔偿责任确定为无过错责任，主要是基于：第一，动物本身存在致人损害的危险性。动物没有意识能力和判断能力，其动作乃本性所为，不可能有趋利避害的认识和判断。第二，动物占有人对动物负有管束的义务。动物虽存在致人损害的危险性，但动物的存在是人类生产生活不可缺少的必要组成部分，在充分利用动物的同时，必须对动物的危险性予以高度的防范，这种防范义务只能由动物的占有人承担，动物占有人必须切实保证动物不损害他人。在动物所有人和占有人不同时，这种防范义务同样只能落在动物的实际占有人处，前文提到动物所有人即动物饲养人，动物占有人系管理人，因此由此产生的致害侵权也应有动物管理人先行承担。如果动物饲养人有重大过错，管理人可以再行索赔。
在遗弃、逃逸的动物致害的情况下，也存在很多问题。尽管法律作出了相关规定，但是一般是很难找出原动物的饲养人和管理人，而且原动物的饲养人和管理人肯定不愿意主动站出来承担责任。这样的话，受害人就很难寻求得到救济。因此笔者认为应当建立一个救济机制，在饲养有危险性动物的时候都应当备案，这样在动物被抛弃之后也可以找到原饲养人或原管理人，同时应当建立一种基金，专门用于动物致害而又找不到原饲养人或管理人的情形，该基金来源于广大动物饲养者或管理者，因为流浪动物的管理属于城市管理范围，那么就应该由公权力机构来行使管理。
同时在现实生活中，由于很多动物系宠物，又有很多人会对遗弃、逃逸动物进行占有甚至收养。因此针对该问题笔者认为应当对遗弃、逃逸动物致害情况进行区分，如果致害发生时，该动物仍处于无人占有的事实状态，那么应该交由公权部门进行侦查看是否能找寻到相关责任人，因为该动物为他所有或管理，在动物具有一般危险性的时候，不能随便抛弃该动物，而应妥善处分。如果未能找寻到则有基金进行救济，基金享有追偿权利。而遗弃、逃逸动物致害时已被他人实际占有控制时，无论其目的如何，都应有该实际控制人先行承担赔偿责任。因为占有是一种事实状态，正如上文所述，之所以确立动物损害赔偿责任确定为无过错责任，在于动物占有人对动物负有管束的义务，动物占有人必须切实保证动物不损害他人。那么当遗弃、逃逸动物致害时已被他人实际控制占有时，也就应当由实际控制占有人负有赔偿责任。换言之，该实际控制人其实就是作为管理人身份承担赔偿责任。
至于致害动物系遭遗弃亦或逃逸尽管在其所有权上有所区分，将导致后动物占有人的相关权利变动，但在该动物致害侵权时并无影响。因为在实务中，如无人前来宣示主权，根本无法区分动物系遗失、抛弃或为逃逸，而如上文所述，很难想象会有原动物饲养人和管理人主动承担责任，更何况动物致害其所引起的侵权责任一概都是替代责任，都属于物件致人损害，故侵权时该物件不应以所有权状况为考虑因素，而因以侵权行为发生时占有状况为关键因素。
当然致害动物系遭遗弃亦或逃逸，对于实际控制人承担赔偿责任后，具有巨大意义：
1、如致害动物系遭抛弃，此时动物的占有人在事实上已经管领了该动物的，造成损害，应当由其占有人承担民事责任。
2、如致害动物系遗失或逃逸的，该动物的所有权尚未丢失，就要看此时实际控制人的占有目的了，如果是基于不当得利占有时，应该由占有人承担赔偿责任，而饲养人或管理人承担补充连带责任。这是因为占有人现实占有该动物，对动物具有最完全的管领力，如果让饲养人或管理人承担完全的赔偿责任，则让饲养人或管理人承担了过重的义务，有违公平。如果是基于无因管理占有时，因无因管理者作为实际控制人同样负有防范义务，故应由其先承担赔偿责任，其次可以向原饲养人或管理人要求承担赔偿责任，因为无因管理是一种高尚行为，只有当无因管理人只有在重大过失时才承担补充责任。
综上种种，法律的滞后性使得照搬法律规范对现实生活中发生的各种侵权来说是很不够的，这就需要我们尽可能的将之细化，使法律有更强的适用性。
作者王可炜单位：江阴市人民法院
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