合同法讲座之效力待定合同

合同法讲座之效力待定合同

下面请同志们翻到第47条。47条是规定限制行为能力人所签定的合同，这个制度在原来的《民法通则》上有，现在把它加以完善，作了一些改动。按照《民法通则》的规定，限制行为能力人与无行为能力人订立的合同，要经法定代理人追认，法定代理人不追认，合同就无效。如果严格按照这样办，在现实当中好些合同就应该无效，现实当中做不到都由他的法定代理人追认，因此现在的47条就作了补充的规定，规定两种情况下的合同不需要追认。一是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同不需要追认。例如一个10岁的孩子是限制行为能力人，他的一个远房的亲戚发了财，送他一辆轿车，这样的赠与合同需不需要孩子的父母去追认呢？不需要。因为这是纯粹使限制行为能力人获得利益的。法律为什么要规定限制行为能力制度，就是为了保护限制行为能力人的利益，他不知道自己的行为会造成的后果，所以需要法定代理人追认。现在是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同，不可能对他造成损害，因此不必要追认。还有是与他年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。孩子已经上四年级，要买学习用品、生活用品，上学要坐公共汽车，有的时候要"打的"，这种情况下都让他的父母跟在屁股后面去追认，何其的繁杂，实际上做不到，也不合情理。这类合同不需要追认。

还有一个问题，这里只提到限制行为能力人，没有提到无行为能力人，原来的草案里还规定了无行为能力人，无行为能力人同样地对待。

47条设了第二款是规定了对相对人的保护。相对人不要老是等着，老是处于不确定的状态，因此规定相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，一个月内未作表示，视为拒绝追认。这一个月从什么时候算，从催告到达法定代理人之日起算。还规定了合同被追认前，善意相对人有撤销权。有的时候善意相对人连一个月也不愿意等待，他自己把合同撤销，再和别人去签定合同，因此规定了善意相对人的撤销权。值得注意的是，与限制行为能力人签定合同的相对人要成立善意非常难，这里说的善意是指他不知道，不知道合同做生意的这个孩子没有行为能力或者限制行为能力，这是很难的。一个12岁、13岁的孩子把家里的摩托车去卖了，你说你不知道，你看了这个小孩就应该知道他达不到成年的年龄，他没有行为能力。要成立善意相对人，只是对于非常特殊的情况。例如一个孩子十五、六岁、十六、七岁就长得身材非常高大，看起来像一个小伙子一样，这种情况下才可能说你构成善意，你不知道他限制行为能力。还有一种情况就是间歇性的精神病人，发作的时候又打人又乱来，不发作的时候和好人完全一样，这种情况下相对人可能成立善意。

同样，同志们看第48条，48条规定的是没有代理权的人以被代理人的名义订立的合同。这个制度在《民法通则》上已经有规定，按照《民法通则》的规定，要求有被代理人追认，被代理人不追认，行为无效。《民法通则》的这个规定不正确，现在加以修正。如果被代理人不追认，这个行为只是对被代理人不发生效力，这个行为本身有效，要由行为人，就是那个没有代理权的代理人自己去承担责任，要么自己履行，要么承担违约责任，这是加以修正、完善。同样也规定了对相对人的保护。理由和上面的47条是类似的。

合同法讲座之表见代理

现在同志们看第49条，49条是一个新的制度。49条说没有代理权的人以被代理人的名义订立合同，这个时候要看相对人是否有正当的理由相信他有代理权。相对人有理由相信行为人有代理权，就要使这个代理行为有效，按照有效代理来处理它。49条讲的同样是没有代理权的代理，为什么要使这个合同有效呢？这里着重是考虑相对人是否值得保护。如果严格按照48条去处理，有的时候相对方就会遭受损害。我们以前有的工商行政管理机关规定了，在签定合同的时候应该让这个代理人出示授权委托书，看一看他是否有代理权，是否超越了代理权。这样的要求是否能够彻底地贯彻？不可能。即使你这样要求，有的时候签定合同的代理人是对方的供销科长，历来有合作关系，从来都是他来签定合同，你仍然让他拿出授权委托书，也不合情理。即使你让他拿出授权委托书，难说他已经离开了那个单位，那个授权委托书没有交回去，那个工作证没有上交，这时你照样还会上当。这里就提出一个问题，要保护善意的相对人。如果相对人得不到保护，代理制度就不容易推行。因此第49条要保护有正当的理由相信有代理权的相对人，保护了这样的相对人就是保护了交易的安全，也就是保护了代理制度如果代理制度不能够推行，试想一下，现在的企业签定很多的合同，怎么可能让它的法定代表人成天地飞来飞去，去签定这些合同呢？法定代表人只有一个，不可能要他去签定所有的合同，大量的合同是由企业的代理人去签定的。所以保护代理制度关系到经济生活的正常运行。使这样的合同有效，同志们可能会说，被代理人岂不是受了冤枉了？需要指出，49条的这个制度不是无缘无故地都让这个被代理人承担责任，而是有严格的构成要件。49条的制度是代理制度当中的一个补充，补充了原来民法的规定，它在理论上叫作表见代理。是说外表上看起来和有权代理完全一样，因此相对方上当是可以理解的，应该优先保护相对方。表见代理的成立要件当中有非常重要的一点是，被代理人和行为人中间存在着某种关系，由于存在这种关系，在外表上表现出来就是其他人相信行为人有代理权。这种关系可能是各种各样的。举例来说，一个需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，但是后来这个供销科长已经调离了这个单位，却仍然以原单位的名义到供方去签定合同，这种情况下，原来的这个供销科长一直代表需方到供方去签定合同的这个关系，就会使供方上当，供方会相信他有代理权，这里适用表见代理是因为存在着这种关系。如果没有某种关系存在，不构成有代理权的假象，就不构成表见代理。举例来说，一个骗子为了骗人、签假合同、骗定金，就私刻了一个章，刻章的时候灵机一动，就刻了什么什么单位，刻了这个章就去欺骗，去订合同，去收预付货款。结果巧了，在这个地方或者在邻近的地方有一个单位刚好叫这个名字，能不能让这个单位来承担责任呢？我们只要一审查，发现这个单位和这个骗子之间不存在任何的关系，是这个骗子私刻公章的时候捏造了一个名字，刚好碰巧了，这就不应该构成表见代理。表见代理是一个非常重要的制度，根据这个制度，被代理人在承担了责任之后呢，他在去找这个行为人，要行为人赔偿他。刚才已经讲到了一个供销科长的案件，这是在北京有这样真实的案件。需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，合同签定以后定期结算，某一天供方的财会到需方去结算的时候，需方的负责人就提出了好些合同不是我们单位的，供方的那个会计说怎么不是你们单位的？不是某某科长签字的吗？结果需方说这个科长在这之前已经离职，已经调离了我这个单位，你看合同书上只有他的签名，也没有盖我们的公章，这个供方当然不干了，起诉到法院。法院在审理当中查明有两个事实，一个是从来是这个供销科长到供方去签定合同，第二，过去有些合同也只是他签字就算数，也没有盖公章，单位也承认，也结算。这两项事实就足以说明，这个被代理人和这个供销科长之间有这样的关系，供方相信他有代理权是有正当理由的，应该适用表见代理的制度，让需方承担责任。条文上说的有理由，应该理解为有正当的理由。所谓有正当的理由就是说你这个原告相信行为人有代理权还不算，还要假设换了别人在同样的情况下也会相信，我们就说有正当的理由。如果只是原告相信了，换了别的人都不会相信，我们就说你这个相信没有正当的理由。没有正当理由你相信一个人有什么代理权，这是你自己的问题，不应该按表见代理来解决，而应该适用48条这个无权代理的追认制度去解决。

合同法讲座之表见代表

下面同志们看第50条。50条规定的是法定代表人的越权行为。法定代表人超越了他的权限签定的合同有效无效呢？条文上说："除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。"这个制度完全是一个新创造的制度，在我们以前的法律上没有，即使在大陆法系国家也没有这个制度。这是针对什么？就是针对80年代以来，各地法院审理的超越经营范围的案件。超越经营范围的案件，在80年代各地法院都认为无效，到了90年代，法院内部也发生了不同的意见，有的法官说，超越经营范围的案件也不能一律认定为无效，在一定的情况下应该认定它有效，否则会损害相对方的利益，对维护市场秩序不利。特别是什么样的合同呢？举例来说，在市场上钢材紧缺的时候，很多企业都去购销钢材、进口钢材，市场上的钢材一下多起来，价格马上下跌。有的企业看到如果对方钢材一交货，钢材到手也卖不出去，会有一大笔亏损，他原来预计钢材市场继续走俏，到时候可以转卖马上牟利，现在说明他预测失误。预测失误的风险损失本来应该由他自己承担，现在他就抓住法律上的这个空子，主动地向法院提起诉讼，要求确认这个合同无效，理由是超越经营范围，谁超越经营范围呢？原告自己超越经营范围，要求确认合同无效。对于这样的案件，在一段时间内，我们各地的法院都满足了他的要求，这样做的实质就是这个奸诈的企业把自己预测失误的风险和损失转嫁给了对方。对方诚实的商人遭受了损害，使奸诈的商人得了利。同样的情况，如果假设他在美国、在英国、在加拿大提起同样的案件，他就不能够得逞。因为英美法上有一个特殊的规则，叫作禁反言，就是禁止说相反的话。

根据这个规则，一个当事人在签定合同、履行合同，一直到起诉、应诉，他所作的任何事实陈述，即使是不真实的，也不能事后跑到法院去说我前面说的话是假的，现在要求确认合同无效。由于我们的法律没有这样对应的规定，就使这样奸诈的当事人目的得逞，当然就损害了诚实信用的一方。现在就设计了50条，法定代表人的越权行为。按照这个条文，如果在签定合同的时候相对方知道他超越权限的，相对方也不值得保护，那我们就认定这个合同无效。为什么要认定它无效呢？同志们看本法第二章的第9条，"当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力"，一个企业的权利能力、行为能力就是指它的经营范围，超越了经营范围当然没有权利能力、行为能力，那我们就要认定它无效。如果对方不知道，就要保护相对方，就要认定这个合同有效。它法律政策上的考虑和49条完全是一样的。为什么同样的法律政策和目的要用两个制度来规定呢？因为在民法上代表制度和代理制度是不同的法律制度，代表制度适用于法人，法人法定代表人的行为就是法人自身的行为，法定代表人的行为后果直接由法人来承担，这是由法人制度所决定的。代理制度呢？代理人的行为要依照代理制度的规定，再由被代理人来承担。这是不同的制度，因此如果属于代理人超越权限应该适用49条，如果是法定代表人超越权限应该适用50条。同志们注意，50条的条文上在法定代表人后面加了"负责人"三个字，这三个字加上去就使49条和50条在适用范围上有重复。对一个公司来说，法定代表人是指它的董事长，其他的负责人，总经理、副总经理、部门经理等等是作为法人的代理人来进行活动，因此按照原来的设计这些人超越权限应该按照49条来解决，后来修改的时候在50条加了"负责人"，就使这些人的行为既可以适用49条也可以适用50条，这两个条文发生了重合，它们在裁判的结果上还是一样的，这里加以说明。