下面请同志们看第39条。39条到41条是关于格式合同的规定。第39条说："格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。"用这样的格式条款签定的合同就叫作格式合同。生活当中的格式合同非常多，举例来说，我们去买飞机票、火车票，我们与供电公司订立的供电合同，我们去投保保险，去发电报，去装电话，这些合同都有一个共同的特征，就是合同的内容是企业方面预先拟定，签定合同的时候可不可以要求修改呢？不允许。这就是格式合同，它不允许协商，不允许改变，这样的合同大量是针对消费者的。按照39条第2款规定的这个定义，除了针对消费者的以外，也包括大企业相互之间签定的格式合同。大企业签定合同的时候，各自都有自己的格式文本，你发一个过来，我发一个过去，最后决定按照哪一个企业的文本来签定格式合同，有些条款可能经过协商，作了变更。当然，格式合同主要还是针对消费者的。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求这些企业和每一个消费者去谈判，签定一个合同，这样成本太大。即使不顾成本，如果和每一个乘客都去谈判这个航空运输合同，如果最后谈判的内容不一致，那也不合适啊。所以格式合同在现代社会存在有它的合理性。但是格式合同剥夺了对方的合同自由，不允许对方讨价还价，不允许对方改变，因此就隐藏着一个危险，可能损害对方的利益。一旦企业能够单方面决定合同内容的时候，按照人之本性，他当然是着重考虑自己的利益。过分考虑了自己的利益，结果就会产生显失公平的内容、损害对方的内容。像那个入网费、初装费不就是吗？他考虑没有考虑我们消费者呢？铁路部门规定退票费是50%，他考虑没有考虑我们消费者呢？这有什么合理性可言？这就说明格式合同必然包含着损害消费者的内容。在这种情况下，前面说到消费者是分散的、弱小的个人，他无法和那个企业对抗，这就需要国家出面给予特殊的保护。因此在本法上就设置了39条到41条管制格式合同的制度。第39条第1款规定"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务"，这个规定把第一章关于公平原则的规定在这里强调，这是因为格式合同是当事人一方决定的，因此法律告诉他，你自己在决定合同的时候一定要遵循公平的原则，如果违背了公平原则就要发生第3章第54条关于显失公平规定的适用。就是受损害方可以起诉，要求变更合同的内容或者撤销合同。这是一个管制的手段，第二个管制的手段也规定在39条的第1款。接下来条文说："并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"叫作提示义务和说明义务。提示义务就是要提请对方注意你合同上的这个免责条款。提示义务以什么样的方式履行呢？是不是每一次签定合同的时候都口头地告诉他？也不一定。法律上用了"采取合理的方式"，合理的方式怎么来判断呢？它是有弹性的，要考虑到合同的性质、交易的习惯等各种情况来判断。如果免责条款用黑体字，用大号字体，印在合同书上比较醒目的位置，法官就可能说，他已经履行了提示义务。如果他把免责条款用很小的字体，印在合同书不显眼的地方，法官就可能说你违背了提示义务。如果对方要求，还要给予说明。这是用提示义务和说明义务来管制格式合同。
下面同志们看第40条。第40条规定了第三个管制格式合同的手段，这就是直接规定某些条款无效。40条规定了三类条款无效。第一类是本法第52条的情形，第52条是规定合同无效的，这里是对第52条加以引用，即使不加以引用，有52条的情形，合同还是无效，这个规定没有太大的实质意义。第二类是引用了第53条。53条是一个重要的条文，它规定"合同中的下列条款无效"，列举了两种。53条是一个什么性质的条款呢？它是本法关于合同上的免责条款的基本规则。它规定合同上的免责条款原则上有效，例外无效。53条规定的两种例外，第一个是"造成对方人身伤害的"，这个规则在原来的表述中叫作"免人身伤害责任的条款无效"，现在改为"造成对方人身伤害的"就可能造成误解，误解为被告造成原告人身伤害的，被告不能够免责。不是这个意思。这个条文不管伤害是谁造成的，你都不能够在合同上预先用一个条款来免除责任。这是现代各国保护劳动者，保护消费者的一个重要的规则。原来的《民法通则》和三个合同法没有这样的规则。在1988年的时候，天津法院审理了一个案件，这个案件就是一个雇工在施工当中受伤，后来死亡，家属起诉要雇主承担医药费、丧葬费等等，那个老板说我们的合同上有一个条款，工伤概不负责。法院一审查，发现我们的法律上说，合同违反法律的无效，可是没有哪一个法律说，工伤概不负责的条款违法，后来一直请示到最高法院，经过斟酌，后来给它一个批示，说这个条款违背了宪法41条，关于劳动保护的规定。这个合同预先规定工伤概不负责就剥夺了宪法规定的劳动者享受劳动保护的权利。因此违反法律，认定为无效。这次制定合同法，就把这个判决中的规定加以整理，表述为现在的53条列举的第一种情况。第二种情况说，"因故意或者重大过失造成对方财产损失的"，这样的免责条款是无效的。这是为了贯彻诚实信用的原则。你不能用免责条款来免除你的故意或者重大过失造成的损害的责任。我们可以联系到，若干年前有报道，从境外的商人处进口设备，说这是先进的设备，可是运回来一看，这些设备是若干年以前中国大陆出口出去的。结果我们的企业接受了这些旧设备后，没有办法，因为原来的合同上有一个什么"概不退换"这样的免责条款。现在我们就设置53条的第2项，即使合同上有什么"概不退换"这样的免责条款，如果是由于你的故意造成的，仍然要你承担责任。这里所说的重大过失是什么呢？比如说他的厂房里面有正品，有次品，结果他的工作人员在交货的时候马虎大意，把次品拿来当作正品交货。这虽然不是故意的，但也应该认定为是重大过失，要让他承担责任。这是53条。53条即使在40条不加以引用，它仍然起作用，因此40条真正起作用的是后面几种。那就是"或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"这3种情况，我们倒过来先说排除对方主要权利。签定一个合同，预先用一些条款排除了对方的主要权利，你这个合同还有什么公平可言呢？因此直接认定这样的条款无效。第二个就是加重对方责任，例如刚才所讲的什么上网费、初装费，可不可以理解为加重对方责任呢？像这样的条款也是违背公平原则的，直接规定为无效。对于第一个"免除其责任"，这个字就有问题。草案当中这个条文说的是"免除其主要义务，排除对方%D对于第一个"免除其责任"，这几个字就有问题。草案当中这个条文说的是"免除其主要义务，排除对方主要权利"，这样的条款无效。在大会通过之前，在"排除对方主要权利"之前加了一个"加重对方责任"，这个增加还可以理解，可以说不是什么错。但是把"免除其主要义务"改为"免除其责任"，这出了问题。你在一个合同当中把自己的主要义务都免除了，那当然违背合同的本质，违背公平原则和诚实信用，当然无效。现在改为"免除其责任"，就变成了免责条款无效。这就和53条矛盾，和39条矛盾。53条说合同的免责条款原则有效，例外无效，40条说格式合同的免责条款一律无效，岂不矛盾？39条说格式合同的免责条款如果履行了提示义务、说明义务就有效，40条说免责条款一律无效，这也是矛盾。我在这里和同志们建议，我们遇到格式合同的免责条款问题应该按照53条、39条处理，不应该按照40条的免责条款无效来处理。
下面同志们看第41条。41条规定的是对格式合同的理解发生争议，有两种不同的理解，应该采纳哪一种？应该采纳不利于提供格式条款一方的这个解释意见。为什么要这样规定？前面说到了格式合同是你一方当事人预先制定的，你制定格式条款的时候，你不征求对方的意见，不允许对方变更，已经充分考虑了自己的利益，如果还发生了对某个条款有两种不同的理解，当然应该采纳对你不利的那个理解，以此来贯彻公平的原则。这个规则也是各国的惯例，在国际间的文件上也规定了同样的规则，这一条也同样参考了《国际商事合同通则》的规定。
下面请同志们看第42条。第42条规定的是一个重要的制度，叫作缔约过失责任。我们有了侵权责任为什么还要规定缔约过失责任呢？这是因为，侵权责任的成立比较困难，如果你不能证明加害人有过错，这个责任就不能成立。即使责任成立，在计算损害赔偿上对受害人也不利。因为侵权责任上的损害赔偿是赔现存财产的毁损、灭失和费用的支出，就是我们平常所说的直接损失。要这样计算，很多损失都不包括在内，都得不到赔偿。正因为这一点，发达国家和地区为了改变受害人的地位，有意地将在订立合同过程中受害的那个受害人的保护问题改为由合同法来调整。要让合同法来调整它，就要规定某种义务。可是合同还没有成立，这个义务从什么地方来呢？就说这个义务是根据诚实信用原则产生的义务。双方当事人为了订合同进行谈判，虽然合同没有成立，可是按照诚实信用的原则，
双方负有相互保护、相互通知、相互协助的义务。违反了这样的义务，给一方造成损害，就要让他承担损害赔偿责任。这个责任不是侵权责任，而是合同法上的责任。这个制度就叫缔约过失责任。在缔结契约的过程当中有过失，造成了对方的损害，就要承担损害赔偿责任。这里所说的过失，就是违反了相互保护、相互通知、相互协助的义务。这个义务产生在合同成立之前，因此给它一个名字，叫作"前合同义务"。立法者把缔约过失责任引入我国的合同法，要解决两类案件。第一类情况发生在吸引外资中，有的地方要成立合资企业，已经把合同的详细内容都谈判好了，签定了合同书的草案，只是没有正式地签署，这时候，当地的企业相信这个合同一定要成立，因此积极准备，赶快向当地政府去批土地使用权，又预先签定了采购原材料的合同，预先招了工人，进行了初步的教育。哪知道对方回去以后发了一个电传，说我们的总公司发生了计划变更，原来的项目取消。或者有的时候外方有意提出一个苛刻的条件，使你难以接受，这样合同就不能签署，不能成立。这种情况下当地的企业遭受的损害是非常巨大的。这些损害按照传统的制度只能按照侵权责任去要求保护，要求他证明对方有过错，非常不容易。就是证明了对方有过错，在损害责任的计算上对他也不利。现在规定42条，首先就是用来解决这样的案件。受损害的企业可以按照42条直接得到赔偿，这样对他十分有利。
第二类案件是在日常生活中经常发生的。一个高级商场，地面铺了大理石，非常滑，有的消费者年纪太大，走路站不稳，一下摔一跤，摔短了腿、折了腰，花了一大笔医药费，当他向商场要求赔偿的时候，商场说你凭什么要我赔偿啊？你进入我的商场，还没和我发生什么关系，你自己不当心摔伤的，商场不愿意承担责任。法院审理这类案件要严格按照原来的《民法通则》很难判决，《民法通则》上有公共场所施工没有设置明显的标志造成的损害由施工人承担。现在的案件不是在公共场所，而是在当事人一方的范围之内，现在我们就用42条来解决这样的案件。42条规定在订立合同的过程当中当事人双方有相互保护的义务，首先要保护对方的人身安全。商场应该考虑到有各种各样的顾客，有的顾客年纪大了，走路不稳，商场就有保护的义务，地面应该铺上防滑的地砖。这就是刚才提到的根据诚实信用原则产生的相互保护、相互通知、相互协助的义务。违反这样的义务，给对方造成的损害，要让造成损害的一方承担缔约过失责任。这个条文在原来设计的时候规定地比较概括，就是规定了当事人在订立合同的过程当中根据诚实信用的原则负有相互保护、相互通知、相互协助的义务，违反这样的义务，给对方造成的损害，应该承担损害赔偿责任。后来在修改的过程当中，参考了《际商事合同通则》，把它的这个条文引了进来，列举的第一种情况是"假借订立合同，恶意进行磋商"，按照《商事合同通则》还有恶意中断谈判，什么叫恶意中断谈判呢？就是开始谈判的时候可能是真心的，后来达成了一个意向书，就故意地中断谈判，提出一个苛刻的条件，使这个谈判不能进行，协议不能签署。这就叫做恶意中断谈判。合同法用了"恶意进行磋商"，
"恶意中断谈判"没有表述出来，按照解释也应该包括在内。第二种情况也是后来加上去的，故意隐瞒重要情况、提供虚假情况，最后使合同不能成立，给对方造成损失的，也应该承担赔偿责任。第三"有其他违背诚实信用原则的行为"，这就是我刚才举到的日常生活中的例子。
同志们注意43条，43条专门是讲保密的问题，它同样是属于缔约过失责任。缔约过失责任上讲的相互保护，不限于保护人身财产安全，还包括保密的内容。现在的社会，在投资的谈判当中，对于商业秘密的保护特别重要，所以专门提出来，这就是第43条。
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