下面我讲第二章，第二章是关于合同的订立。同志们看第10条，第10条规定，"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。"怎么样理解这个条文？这个条文就是本法关于合同订立的一个基本规则。这个规则就是，合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。不要式就是不要专门的形式，不要求书面形式，口头合同也算数。下面一句以要式为例外，这就是第二款的规定。法律上一说到例外，这个例外往往是重要的，和我们日常生活中讲的不一样，首先要适用这个例外的规则。第十条确立的这个规则改变了原来的三个合同法，原来的《涉外经济合同法》要求绝对的书面形式，《技术合同法》也要求绝对的书面形式，《经济合同法》说，经济合同除即时清结的以外，要求书面形式。在本法的制定过程当中，要不要承认口头形式有过激烈的争论，最后在常委会审议的时候也有过激烈的争论。在今年１月12日、13日李鹏委员长主持召开的调研会上一共调研了11个问题，其中第一个问题就是要不要口头形式。13日在丰台法院召开的调研会上专门征求法官的意见，在这个会上丰台法院的院长发言说，1998年丰台法院受理的民事案件三分之一是口头合同。李鹏委员长后来作小节的时候说口头合同看来不能够不承认。这样就确定下来第十条，以不要式为原则，要式为例外。
下面请同志们看第12条。第12条规定，合同内容由当事人约定，一般包 括以下条款。这个第12条在原来的《经济合同法》上就有这样的规定，后来在 设计立法方案和第一个草案的时候考虑到合同法要贯彻合同自由的原则，合同 的内容由当事人约定，因此就没有规定这样的条文。在修改的时候考虑到我们 国家地方太大，企业、人民的法律知识不够，每一种合同在制定的时候他们不 知道应该包括哪些条款，因此最后就决定还是把《经济合同法》的这个条文搬 过来，把它规定在这里。但是规定了以后，又觉得要避免认为任何合同都要包 括这8个条款，少了任何一项合同就不成立。为了避免这样的误解，因此经过 斟酌在条文上用了"一般包括"这样的措辞。用"一般包括"是为了有意回避"应 当"、"必须"这样的措辞，避免把这8个条款当作必要条款、主要条款。法律上 的必要条款、主要条款有特殊的含义，它是决定合同成立的。与此相对应的是 一般条款，一般条款缺少了不影响合同的成立。在制定法律的时候考虑到这里 的8个条款不都是必要条款。例如第8项，当事人不约定解决争议的方法这有什 么妨碍呢？我们的法院当然可以受理，通过诉讼来解决它，这是最常用的方法 。即使第7项当事人不约定违约责任也没有关系，本法违约责任专设一章。甚 至就是第6、第5、第4这3项在某个合同中缺少了可能也不影响合同的成立，没 有履行期限，没有地点和方式，可以通过合同的性质、种类、交易习惯来决定 ；没有规定价款也不要紧，当事人可以在事后履行的时候来协商，协商不成法 官可以说我们以市场价格来认定；即使没有约定质量，我们可以通过国家标准 、部颁标准、行业标准，实在不行还有企业标准都可以解决质量问题。从4一直 到8，这些条款缺少了都是可以补救的，可以通过其他的方法来确定。惟独前面 的3项是主要条款，缺少了任何一项合同都不能成立。第12条反映了合同法的 一个趋势，就是决定合同成立的主要条款越来越少，这是共同的趋势。这一点， 关于哪些是合同的主要条款，哪些不是，我们的法律没有表态，审判案件的时 候就要靠法院根据合同的性质，还有我们的教科书去判断。第12条还有一个内 容，说当事人可以参考各类合同的示范文本，这个条款也是后来补充上去的。 这是考虑到80年代以来，合同管理机关曾经推行合同的示范文本的制度，起了 一定的作用，因此也把它加以规定。但是曾经有些地方错误地理解为，你不买 这个示范文本，不按照这个示范文本来签定合同，我就认定你这个合同无效。 因此条文上谨慎地使用了"可以参照"这样的措辞。"参照"只不过是参照罢了， 当事人也可以不参照。
下面从第13条开始，花了很多条文来规定要约和承诺。这是把合同的成立 分为要约和承诺这两个环节，通过这两个环节来判断合同什么时候成立，内容 是什么。这个内容以前的法律上没有，现在规定得非常详细。要约承诺规则在 这里不适于讲解，讲起来要花很多时间，也比较枯燥，这里我只给同志们讲一 点，在什么样的案件中法官需要运用要约承诺规则来加以判断呢？关于这一点 ，有一个需要说明的是，长期以来法院裁判经济案件，判决书中都有一段来说 合同成立不成立，生效不生效。有的法官说，这是我们法院有这样强行的规定， 用这样的规定来评价法官的水平。这一点在上次编写法官学院法官培训的民法 教材的讨论会上，很多法官、教授都觉得不适当，因为它违背了民事裁判的规 则，民事裁判的规则是当事人诉什么我就审什么。在一个违约诉讼中，当事人 之所以提起违约诉讼就表明他们对合同有效成立没有分歧，那我们原则上就审 查究竟谁违约，由谁承担违约责任，原则上就不去审查合同是否成立、生效。 当然也有例外，除非法官接到案件发现合同有违反法律，合同的内容有违反本 法第52条的情形，我们可以主动的确认合同无效，可以主动的审查合同成立不 成立，生效不生效，这是第一种例外。第二个例外，就是当事人虽然以违约提 出诉讼，但被告以合同不成立、不生效作为抗辩。这个时候我们就要审查合同 究竟成立不成立，究竟生效不生效，这是因为当事人对合同的成立、生效有分 歧。如果不属于这两种情况，我们就按照民事裁判的原则，当事人诉什么就审 什么。这是顺便讲到的。现在再来说要约承诺规则什么时候需要适用呢？在当 事人对合同的成立有分歧的时候，法官就需要判断合同是否成立，用什么规则 去判断它呢？就用要约承诺规则。还有一种情况，当事人对合同的成立没有分 歧，而对合同的内容有分歧。一方说合同当中有某一项规定，另一方说没有这 项规定。这往往发生在一些长期谈判的合同，这样的合同双方往来的函电非常 多，有草案、备忘录等等，最后又签定了书面的合同。签定了以后在履行过程 中发生争议，一方说我们在谈判过程中某个时候达成了一项协议，现在合同中 虽然没有写上，但也应该算合同的一个内容。我们在判断这个内容是否属于合 同的一项内容时，也需要用要约承诺的规则去判断它、衡量它。这是讲到了要 约承诺的规则什么时候适用。
现在请同志们看第36条。36条规定："法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"这条讲的是合同的形式有欠缺，我们联系到本法第10条的规定，要是严格按照第10条的逻辑推论，法律规定采用书面形式，当事人没有采用书面形式，或者当事人约定采用书面形式而未采用书面形式的，合同就不成立。但是考虑到社会生活是复杂的，在现实生活当中，虽然当事人没有采用书面形式，但合同已经履行，甚至已经履行完毕，这样的情况如何来看待它呢？我们的法律需不需要强制地去使这些合同都恢复原状呢？不必要。考虑到合同毕竟只是当事人实现自己目的的一种法律形式，前面也讲到了合同自由的思想，
所以在立法政策上就确立了这样一个思想。就是说合同既然是为了当事人的利益来签定的，法律上就应该尽量让它有效。这一点也是针对我们80年代以来的裁判实践，80年代以来的裁判实践出现这样一种倾向，法官对合同的要求非常严格，一旦有任何一点欠缺，我们就使它无效。有的地方在某个时期裁判的合同纠纷案件，被确认为无效的合同达到了40%，有的地方甚至超过了一半。这样的裁判实践当然是不正确的，违背了合同自由的原则，违背了本法第1条保护当事人的权益。因此确立了这样一个法律思想，一个合同尽量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的话还是尽量使它有效，于是产生了36条。这里所说的主要义务是什么呢？这就是我们平时所说的，合同上的义务分为主义务和从义务。以购销合同为例来说，如果是交50吨钢材的话，交钢材本身是主要义务，有的时候附带还要交钢材的资料，交这些资料的义务叫作非主要义务。如果一方已经履行了主要义务，合同就成立，如果双方都履行了主要义务，那就更不用说了。同志们注意到在履行了主要义务后面加了5个字，叫作"对方接受的"，这5个字是后来大会加上去的。一加上这5个字就造成了概念的矛盾和逻辑的矛盾。因为法律上一说到履行，就已经包含了对方接受这个含义在里面。你交付钢材的义务不是说一发货就叫作履行，钢材要运到指定的地点，让对方来验收，对方接受了，这才构成履行。就是付款的义务也不是说你钱一拿出去就叫作履行，你必须把钱汇入对方的帐户或者对方指定的帐户，这才叫作履行。并且如果是现金支付的话，不是说你把钱从包里掏出来就叫履行，这笔钱你掏出来，进行清点，交给对方，对方清点了以后说好，把钱揣入自己的口袋，这才叫作履行。履行的概念本来已经包含了对方接受，现在我们把"对方接受的"这5个字加上就构成了矛盾。就是说对方不接受也有履行，这就造成了逻辑的矛盾。
下面同志们看第37条。37条也是规定形式欠缺的补救。讲37条的时候同志们回过头来看第32条。32条说："当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"这是说书面形式不是书面写下来就行了，还要盖章签字，关于盖章签字是选择其一，不要求两者兼备。同志们再往前看第25条，这条说"承诺生效时合同成立"，这是关于合同成立的一般规则，32条是关于合同成立的特殊规则，是关于书面合同成立的特
殊规则。按照第32条作反面的解释，如果没有签字也没有盖章，应该是合同不成立。但是基于刚才讲到的同样的理由，也应该给它一个补救。虽然当事人没有签字、盖章，但他已经履行了，我们干嘛去强行地使它恢复原状呢？就承认它算了。这样符合合同法的本质，符合合同自由的原则，也有利于保护当事人的合法权益。因此规定了第37条，第37条规定："采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"什么叫主要义务呢？和36条同样的理解。也同样地犯了错误，加上了"对方接受的"，造成了逻辑的矛盾。
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