讨论这个问题，必须要从成立和生效这两个概念开始谈。我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程，所以判断合同成立有两个重要的条件必须要满足。一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。什么是合同的主要条款呢?它是根据合同的性质所要求的必须具备的条款。过去，我们对这个“主要条款”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多人认为，《经济合同法》中规定的合同应该具备的那些条款都是合同的主要条款。实际上不是的，因为合同的性质不同，它所要求的条款也就不同。例如买卖合同与赠与合同要求的条款就不一样，价金在买卖合同中是一个主要条款，但在赠与合同中却不是一个主要条款。所以我们所讲的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款，也就是说，如果没有这些条款合同就不能成立的条款。当事人一旦对这些条款达成了一致的协议，合同就成立了。比如说，如果我问你，我要把这块表送给你，你要不要。如果你点头同意，那就是对赠与的主要条款形成了合意。如果我要问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意，也还不能说已经就主要条款达成了合意。因为我们还没有就价金的条款达成合意，也可以认为合同还没有成立，因为如果说没有价金的话，我们不知道究竟这块表是送给你还是卖给你。这个问题不清楚，不能确定合同已经成立。其次，就是必须要完成要约承诺过程。例如，一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。收到电报的厂家马上就按要求把货送到了，这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为，就是以送货这种行为来要约，收到货的一方实际处于一个承诺人的地位，如果他要承诺了，这个合同就成立了，如果他没有表示要接受这个货，现在当事人仍然还处于要约的阶段，还没有完成要约和承诺的过程，所以不能认为这个合同成立。所以合同的成立必须具备主要条款、完成要约承诺阶段。
什么是合同的生效呢?我们讲合同的生效，指的是对已经成立的合意，法律要用一个生效标准来进行评价，如果它符合法定的生效标准，法律就承认当事人所达成的合意具有法律上的拘束力。或者说，具有一种法律效力，这样我们就说合同已经生效了。那么这个生效的标准是什么呢?《民法通则》第55条规定的几项法律要件：主体合格、意思表示真实、没有损害社会公共道德和公共利益。这些就是法律为当事人的合意进行评价所设定的标准，只有符合这些生效标准，当事人的意思才能够产生一个法律上的拘束力。所以我们讲的合同生效，是指已经成立的合同符合生效的标准，从而具有法律效力。如进一步分析，也可以这样理解，我们讲合同的成立是指当事人的意志，而我们讲合同的生效是指国家对当事人的意志的一种评价，或者是采用生效标准的对当事人意志的一种评价，在性质上是不同的。基于这个原因，我们说并不是合同一旦成立就当然有效。有人说，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，这是什么意思呢？是不是说合同成立和生效就是一回事。我想强调指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能产生法律上的效力，但是不合法的就不能产生法律上的效力，如果当事人的合意符合法律规定的生效标准，那么这个合同是合法的，法律就赋予它一种效力，所以这个合同就生效，它就产生了拘束力。如果当事人的合意不符合法律规定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。所以成立和生效仍然是有区别的。
什么是合同的不成立和合同无效？我们认为，凡是没有完成要约承诺过程，或者没有就主要条款达成合意的合同，就构成不成立。比如，我们刚才举的例子，送货的一方把货送到了，但是收到货的一方拒绝接受。那么对方就到法院起诉，告收到货物的一方违约，违反了合同约定。他说你给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材，那么现在我把钢材给你送来了，你又不要，所以你构成违约。有人认为，没有完成要约承诺的过程，这个合同实际上是无效的。我们说这不是一个无效的问题，而是因为这个合同没有完成要约承诺过程，所以它根本就没有成立。在合同根本没有成立的情况下，就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价，来确定它究竟是有效还是无效。因为这种评价它必须要有一个前提条件，就是必须要当事人达成了合意，那么现在这个合意没有形成，所以这个评价就是毫无意义的。评价是在已经有合意的基础上才能做出评价，所以合意是第一个阶段必须要完成的问题，而有效无效是第二个阶段的问题。第一个阶段还没有经过的话，根本就不可能进入到第二个阶段。所以这不是一个无效的问题，无效只能是指当事人的合意违反了法律、行政法规的强制性规定。这是我们为什么要区分无效和不成立的一个重要原因。
我再举一个例，谈到格式条款，这是一个非常复杂的问题。有一个人家里的电话被掐断了，他问电话公司为什么把我的电话线掐断了。电话公司告诉他是因为他没有交电话费。他说我没有交电话费，你也不能把我的电话线掐断呀，没有缴费是因为我忘记了，你现在把我的电话线掐断了，我很多重要的事都没有办法打电话。电话公司就跟他解释说，当时你来装电话的时候，我们给了你一张收据，收据反面上有一条规定写明如果客户不按期缴费，电话局有权停机，现在就是根据这条规定，因你没有缴费而将你的电话停机了。这个规定在法律上叫做格式条款。但是这个格式条款现在发生了争议，一方说这是合理的，另一方说这是不合理的，双方起诉到法院。法官们也在反复地讨论这个条款是不是合理的?是不是有效的?在这里我想提出另一个问题，就是这个条款是不是成立了?假如这个条款没有成立的话，那么我们来讨论这个条款是否生效，有效还是无效有什么意义呢?当时一个法官问我为什么条款没有成立呢，我说这个条款是写在收据的反面，一般人看到这个收据，不认为这是一个正式的文件，特别是你把条款印在收据的反面，如果它没有引起对方的注意的话，应该说它违反了格式条款成立的一个重要的规则，就是在利用格式条款订立合同的时候应当提起相对人的注意。所以，这个条款不能认为它已经订立到合同里面了。就好象说到商店买东西，你写一个牌子说“货物出门，概不退货”，最后我要退货的时候，你说因为有这个规定，不能退货。现在我们不管这个条款是否合理，这个是另外一个问题。假设我买东西的时候，你不是将这个告示摆放在我买东西的这个柜台边上，而是放在其他的柜台上，我根本没有看见，你也根本没有提起我注意，你现在怎么能说这个条款订入到合同中呢?所以说格式条款，如果根本就没有提起对方注意的话，就不能认为它已经订入到合同中，合同根本没有成立。如果合同没有成立，那我们为什么要去讨论这个条款是不是有效的呢?我认为这是没有任何意义的。
区分无效和不成立具有重要意义，还表现在如下几点：
第一，合同如果是一个不成立的问题的话，它可以通过当事人的事后的实际履行行为来促使这个合同成立。比如说这批货尽管送到以后收货人现在不收，但后来他发现这货还不错，把货打开包了，把钢材用了，实际上就是已经实际地接受了这个货物，那么这种实际收货的行为可以促使这个合同成立。从当事人的实际收货行为中，可以解释他已经以他的行为做出了承诺。所以，合同如果是一个不成立的问题的话，它是可以通过实际履行行为而促成它成立的。但对于无效合同不能这样，因为如果一个合同它已经是内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗的话，不能够通过实际的履行行为来使它有效。即便当事人事后做出了实际履行的行为，也不能够说宣告这个合同是有效的。有人认为，无效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是两年，如果当事人已经实际履行，合同有效。这种观点看来还是值得商榷的。因为我们说如果允许一个明显违法的合同，通过实际履行来使它有效的话，实际上就是鼓励当事人可以去履行一个违法行为，鼓励当事人履行违法行为实际上就是鼓励当事人去从事违法行为，这和法律、无效合同制度甚至和整个合同法的宗旨都是违背的。但问题是因为我们的强制性规定太多了，很多合同可能违反了强制性规定，但并没有损害社会公共利益，所以采取这些观点的目的就是要进一步限制无效合同范围。但是我想说的就是说我们要限制无效合同范围，只能是从分析、区分强制性规范本身来考虑，不能从实际履行这个角度来限制。
前几年我们讨论过担保的问题，大家知道，担保里面有一些银行印制的不可撤销的担保书，围绕着这种担保，如果主合同因违法被宣告无效，那么对不可撤销的担保是不是也应当宣告无效，引发了一些争议。很多银行认为不管主合同是否有效，只要当事人签订的是不可撤销的担保的话，担保合同永远有效。所谓不可撤销就是指不受主合同效力的影响。有些判决也采用了这样的观点。我不赞成这么理解，在主合同无效的情况下，担保应当同样被宣告无效，原因是什么呢?我是从无效合同不得继续履行这个角度来考虑的。假设主合同因为违法被宣告了无效，我们同时又承认担保合同继续有效，那么担保合同继续有效的意思是什么呢?就是我们将要使担保人或者保证人继续地代主债务人履行主债务，那岂不是说要继续履行一个违法的主合同吗？这等于说是要鼓励当事人从事违法行为。如果这样做，那么我们宣告主合同无效有什么意义呢?所以这个无效合同是不能够继续履行的，更不能说因为继续履行而能使它有效。
第二，从合同漏洞的填补角度来说。如果是合同还没有成立的话，那么它是可以适用合同漏洞的填补规则的。当事人尽管完成了要约承诺过程，但是主要条款欠缺，这个时候就出现了合同漏洞。在出现合同漏洞的情况下，从合同法中鼓励交易原则出发，专门制定了填补合同漏洞的规则。过去我们出现这样的情况，都是简单地宣告合同无效。新的合同法要求法官要遵循填补合同漏洞的规则来尽可能的促使合同成立，从而鼓励交易。但是如果是一个无效的问题，如果它的内容已经明显的违反法律、行政法规的规定的话，那么就不可能适用填补合同漏洞来使它有效，只能够修正违法的内容来使无效的合同转为有效。
第三，就是对于成立不成立的问题，原则上是当事人的合意问题，所以如果当事人事后愿意接受这个合同，愿意承认这个合同，法院通常没有必要进行干预，它可以通过填补合同漏洞或者其他方式来解决，通常不应当适用国家干预原则。但是对于无效的合同，即便当事人没有主张合同无效，法院也要依职权进行审查，来发现合同是不是具有无效的因素，从而确定是不是应该宣告合同无效，这是我们说无效和不成立的重要区别。
最后，就是在责任方面，在不成立的情况下，假如有责任的话，那么它主要是缔约过失责任的问题，不涉及到比如说返还原物、恢复原状等等这些责任，因为在不成立的情况下，通常合同还没有成立，谈不到履行，如果没有履行的话，也不可能有恢复原状的问题。但是在无效的情况下，宣告无效以后要恢复原状，当事人要返还财产，特别是由于无效是明显的违反了法律、行政法规的规定，所以除了承担民事责任外，还有可能当事人要承担行政的，甚至刑事的责任，这一点也是和合同的不成立不一样的。特别是无效的情况下，因为当事人违反了法律的规定，具有不法性和违法性，所以对于无效合同中有过错的当事人，应当实施制裁。从民事的角度上讲，可以采用民事制裁方式。对无效合同当事人，我们的《民法通则》规定民事制裁包括法院判决罚款的方式，但究竟在何种情况下可以采用这种方式，这也是有争论的。我个人认为对无效合同的当事人，如果确实是故意违法，比如走私的行为等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。所以我觉得民事制裁很大程度是针对故意违法的当事人而实施的。但是合同不成立主要是当事人是否能够达成合意的问题，在这种情况下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。
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