未依法签订无固定期限劳动合同，双倍工资是否有11个月上限？
作者 顾红娟律师 劳动法规案例研究
导读
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第二款规定，“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”，根据本款规定视为存在无固定期限劳动合同关系后，用人单位是否还需要向劳动者支付未签订劳动合同2倍工资？对此目前主流观点认为，本款只是规定“视为双方存在无固定期限劳动合同关系”，文字表述与《劳动合同法》第14条第3款存在明显区别，因此本款仅是拟制双方存在无固定期限的事实劳动关系，本质上仍是未签订书面劳动合同，故应当支付未签订劳动合同2倍工资。
《劳动合同法》第八十二条第一款规定了如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，满12个月后可视为订立无固定期限劳动合同，因此，主张双倍工资可以最长达11个月。而《劳动合同法》第八十二条第二款对用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形，仅规定自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，却未规定有11个月的上限，引致司法实践中的裁判尺度不一。
争议现状
一种观点认为，需自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，直至订立无固定期限合同之日为止。因为只要是用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同，其违法情形就一直延续，就应承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。
另一种观点则认为，与首次未订立书面劳动合同相比，用人单位未订立无固定期限劳动合同的违法性较轻，对劳动者的利益损害相对较小。根据举重以明轻的法律类推原则，那么危害影响较小的未订立无固定期限劳动合同双倍工资的期间上限也就没有理由超过11个月。另外，未订立书面无固定期限劳动合同属于未订立书面劳动合同的一种情形。因此，将未订立无固定期限劳动合同放置到整个劳动合同法的目的或价值体系中来看，其双倍工资的上限也应为11个月。
地方性规定
北京高院：《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》（2015）
二、 《会议纪要二》第28条第（4）项：“用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。”
问题：对未订立无固定期劳动合同的二倍工资，是否没有时间上限？如果劳动者有证据证明其一直主张权利，没有超过时效，是否一直支持未订立无固定期劳动合同的二倍工资，支持至实际订立之日？
研讨意见：1、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，法律法规对用人单位向劳动者支付二倍工资没有规定时间上限，即未签无固定期劳动合同时间与因此支付的双倍工资时间相同，而不受支付十二个月二倍工资上限限制，但适用一年的仲裁时效（如何适用见以下问题三研究意见）。2、如果有证据证明没有超过时效，用人单位违法不与劳动者订立无固定期劳动合同的二倍工资，自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
三、《会议纪要二》第28条第（5）项：“二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。”该条第二款：“二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。”
问题：对未签订书面劳动合同、未续签书面劳动合同、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资时效，应如何确定起算和截止时间点？是否主动适用仲裁时效？
研讨意见：1、二倍工资仲裁时效按天起算，不再按整段起算，时效可从劳动者主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。2、仲裁时效抗辩应由用人单位提出。
《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018）
九、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015）
六十七、用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同前一日的，应予支持。
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2010年）
第三节 劳动合同效力纠纷的法律适用问题
一、不订立书面劳动合同的法律责任
2.《劳动合同法》施行后，用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍的工资，但最长不得超过11个月。
根据法不溯及既往的原则，如果“应当订立无固定劳动合同之日”在2008年1月1日之前的，应当给予用人单位一个月的宽限期，从2008年2月1日起开始起算。从《劳动合同法》第82条第1款和第2款的承接关系，以及实施条例第7条的规定可以看出，不签订书面劳动合同的最大惩罚限度是支付11个月的双倍工资。因此，对不签订书面无固定期限劳动合同的惩罚也应以11个月双倍工资为限。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（2014）
用人单位违反法律规定超过一年未与劳动者签订书面劳动合同或者签订无固定期限劳动合同，在仲裁时效内，劳动者主张二倍工资的，应否全额支持? 答：依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月。劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的最长支付期限为11个月。劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。
四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（2016）
劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照 《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位实际给付的二倍工资差额不超过十一个月。用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，用人单位实际给付劳动者的二倍工资差额不超过十二个月。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对于补签固定期限劳动合同的，劳动者主张实际用工之日至补签前一日扣除一个月订立书面劳动合同宽限期的二倍工资差额，应予支持。对于补签无固定期限劳动合同的，劳动者主张自应当签订无固定期限劳动合同之日至补签无固定期限劳动合同的前一日的二倍工资差额，应予支持。
重庆市高级人民法院民一庭劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（三）（2017）
二倍工资差额的仲裁时效如何起算的问题
第一种意见认为，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。
第二种意见认为，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从用人单位应当签订而未签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同之日起按月分别计算。 市高法院同意第一种意见。
天津高院：《天津法院劳动争议案件审理指南》（2017）
【用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的二倍工资】劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补签无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍工资。本条规定的二倍工资性质不属于劳动报酬，应当按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定按月计算仲裁时效。
律师提醒
1.尽管各地区对于未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资是否有11个月上限存在争议，但不意味着二倍工资的支付可以一直持续，劳动者要求用人单位支付二倍工资差额应受仲裁时效的限制，至于仲裁时效起算时间各地又有差异。
2.应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，二倍工资的起算时间是从应当订立无固定期限劳动合同之日起计算，还是从应当订立无固定期限劳动合同起满一个月的次日起计算？即是否应给予一个月宽限期，各地规定亦有不同。最高院民一庭在《新劳动争议司法解释（一）理解与适用》书中观点：“至于未签订劳动合同2倍工资起算时间，与第1款规定理由相同，认为原劳动合同期满之日，即是用人单位应当续订劳动合同之日和承担未续订法律后果之日，用人单位应从劳动合同期满之日起开始支付未续订书面劳动合同的2倍工资。”，而笔者执业地区广东省则给予了一个月宽限期，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。
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