包销人不按包销合同约定价格销售商品房，应否承担违约责任

包销人不按包销合同约定价格销售商品房，应否承担违约责任

以包销商包销商品房的价格为标准，可划分为底价包销和按比例包销两种包销方式。底价包销是指开发商将欲包销房屋确定一最低价格，交由包销商包销，包销商以上述底价与开发商结算，包销商以高于底价的价格售出房屋所获差价作为包销利润归己所有；包销商以低于底价的价格售出房屋的差价作为包销亏损自己承担。按比例包销是指开发商对包销房屋先确定一最低价格，然后以此价格为底线确定一提成比例而与包销商签订包销协议，包销商以高于上述底价而售出包销房屋所获差价按双方确定的比例提成后余款归开发商所有。

关于包销人不按包销合同约定价格销售商品房，应否承担违约责任问题，司法实践中存在不同观点：

第一种观点认为，只要包销人不按包销合同约定价格销售商品房，应当承担违约责任。

第二种观点认为，只要报销合同中包销人没有自愿放弃自己根据市场需要适当调整售房价的权利，则包销人不按包销合同约定价格销售商品房，不应当承担违约责任。

我们认为，上述第二种观点正确

根据包销合同，包销人无论是否能将商品房售出，都应按合同约定向开发商付款，对未出售的商品房应由自己购人。只要没有违反合同约定，包销人根据市场需求和预测，自动调整销售价格，自愿承担亏损风险，这是他的权利。如果他以超过包销基价的价格出售，则该超额利润部分归他所有；如果他以包销基价的价格出售，则根据双方的约定按比例提取应得部分利润；如果他低于报销基价出售，造成开发商预算利润损失，则他应向开发商补偿该损失部分。当然，如果双方另有约定，则从其约定。比如说某包销合同中约定包销人向开发商付款时交还相应数额，已签订的正式购房合同如果开发商发现包销人低价售房时，开发商有权追究包销人的违约责任，并有权终止合同。"该条款是双方真实有效的约定，包销人自愿放弃自己根据市场需要适当调整售房价的权利，当属有效。据此，包销人就只能按照双方约定的包销价出售商品房或者说在征求开发商许可后才能作适当调整。也有学者认为以上约定是无效的条款，如果开发商以此为由主张解除合同，或者追究包销人的违约责任，法律上是不应该支持的。

值得注意的是，现行通用的包销合同文本，通常忽略了给予包销人充分的销售价格调整权时，间接使开发商利益损失的补偿问题。比如说，几乎没有开发商会将所开发的所有楼盘都交由某包销人包销，这样显然会大大增加开发商的风险。对包销人来说，也无法一口咽下如此数量的楼盘。因此，开发商通常的做法是将所开发的楼盘的一部分交给一个或数个包销人包销，其他部分自己销售或者找其他中介公司代理销售。这样，就会产生一个问题，如果包销人因自己营销失误或者其他原因，下调售楼价格，则势必会对开发商销售其他商品房产生消极影响。但鉴于包销人具有房屋销售的定价自主权，在包销人下调售楼价格时是没有恶意的情况下，出卖人向包销人主张赔偿请求没有法律依据而不予支持。