【摘要】文章以一疑难案例入手，对旅馆住宿服务中第三人侵权责任问题进行了分类详细分析，并从有效保障旅客住宿安全、降低旅馆经营风险、强化和规范旅馆住宿服务经营的角度，提出以住宿安全强制保险制度有效解决第三人侵权责任问题的建议。
【关键词】住宿服务第三人侵权责任
【全文】
本文要讨论的旅馆住宿服务过程中的第三人侵权责任，是指房客在接受服务、旅馆经营者在提供住宿服务的时间范围内，在服务区域发生的第三人对房客的人身伤害责任。让我们从下列案例开始：
“XXXX年11月4日，在甘肃A市做生意的农民×某在A市B饭店4V9房住下，后因装修被调至4V20单人房间。11月18日晚上9点左右，饭店服务员注意到×某已一天多没见，便敲其门，但无人应答。到晚上11点左右，服务员用饭店的备用钥匙打开房门，才发现×某已经被人杀害。饭店迅速向公安机关报案。经公安机关勘验，×某身中四刀，肝、肺被刀刺破，脖子也被刺中一刀，身上有多处搏斗留下的伤痕。法医鉴定结论为他杀。由于这起凶杀案件被发现时，受害者已死亡多时，再加上饭店管理混乱，门卫制度、值班查房制度、会客制度等旅店内部安全管理制度不落实，致使公安机关在破案中遇到了极大的困难，案件侦破至今没有进展。”
下面我们将从此案例出发，通过不同的假设，对旅馆住宿服务过程中第三人对房客人身伤害的责任承担问题进行讨论，并提出有效解决这一问题的法律制度设计建议。
一、旅馆住宿服务中第三人不同情形侵权责任的分析
（一）如果服务过程完全按照国家法律、法规规定执行，并且执行良好，发生第三人对房客人身侵权
房客住宿，可以从两个方面理解，既是房客与旅馆经营者之间的一项服务合同，也是房客对旅馆经营者提供的住房服务的一种消费。因此，就正常住宿过程中双方的权利义务来看，既可以适用《合同法》，也可以适用《消费者权益保护法》，而当人身受到侵害时，还可以从《民法通则》关于侵权行为及侵权法律责任的规定来考虑法律的适用。在这种适用发生竞合时，房客可以根据自己的需要选择适用或同时适用有关法律规定，以保护自己的合法权益。
因此，就应当承担什么样的法律责任，我们必须从三个方面进行分别的分析。
第一，从合同法的规定，如果旅馆经营者完全按照约定和法律规定提供了住房服务，就服务过程和服务因素来讲，没有任何瑕疵。而第三人侵权纯粹是由于第三人处心积虑进行侵害的结果。也即，按法律对旅馆经营者规定的各项制度的正常实施，是无法防止这种侵害发生的。这种情况下，如果按《合同法》规定，则旅馆经营者不应当承担任何法律责任。
第二，如果适用《消费者权益保护法》，依《消法》第四十条明确规定承担民事责任的八种情形中，只有一条涉及到服务，即“服务的内容和费用违反约定的”。上述情形不能适用此款规定。《消法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品及服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明或明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者服务仍可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”对于这一条的理解和适用，关键在于对于商品和服务缺陷的理解。其实，《消法》中所谓商品或服务的缺陷，是指商品或服务存在危及人身、财产安全的不合理危险，以及不符合人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准。这必须注意两点：其一，缺陷是针对商品或服务本身及其构成要素的；其二，是否存在缺陷，是以国家标准、行业标准，如果没有国家标准和行业标准的，应当符合合理的适当标准。这两点要求经营者承担责任的条件是侵害是由于商品或服务本身或者其构成要素造成的或者是其存在缺陷不符合法律标准而造成的，包括不符合标准而导致的对第三人侵权伤害责任。而对以上假定情形，两个方面都不存在，即，其一商品或服务本身未造成侵害，损害是由第三人行为造成的；其二服务者已提供了不存在缺陷的服务。因此，亦无法要求旅馆经营者承担责任。
第三，也有人认为这是侵权与违约的竞合。可以适用《民法通则》关于侵权的规定。这实际上是错误的。侵权规范的是致害方与受害方之间的关系，而本案例中的旅馆只是一个侵权的条件或环境问题，根本上讲，不能构成侵权关系的主体。既便退一步，由于法律没有规定旅馆经营过程中，旅馆经营者对于第三人对房客的人身伤害承担无过错责任，因此，只能在旅馆有过错，而且这种过错与损害之间有因果关系时，才能依法承担法律责任。因此，从侵权法的规定中同样找不到让旅馆经营者承担法律责任的理由。
有人变为可依《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任”的规定，在第三人无法找到，这时由审判人员根据情况确定适当的责任由经营者承担也是符合情理和法理的。但需要注意的是，《民法通则》第132条的规定其适用的对象是侵权关系，而本案例中的旅馆与房客之间不是侵权关系，故不能适用。打个比方说，房客住在旅馆，请个游医给他看病，在旅馆里被治死或治残了，游医跑了。怎么办？总不能说让旅馆按这个规定承担责任吧！因此，本人认为，这种情形下，旅馆不应该承担责任。
事实上，这种关系类似的还有比如火车、飞机、汽车旅客运输的情形下的第三人侵权。例如法律同样对运输人要求对旅客的安全承担责任，但绝对不能要求运输人在绝对无法对抗的暴力或并未特别交付而由特别隐蔽的手段实施的人身和财物损害承担责任。例如持枪抢劫汽车，悄悄偷走了旅客放在行李架上的物品。同样，这也不应该适用《民法能则》第132条的规定。
（二）、旅馆经营者在服务提供过程中存在瑕疵，直接导致第三人对房客的一般侵害的得以实施
旅馆经营者在服务提供过程中存在瑕疵，使本来能够防止或减小或者受到补偿的损害，没能得到防止、减小、或者受到补偿。由于在这种情形下，如果经营者尽了自己的义务，房客的权益就肯定能受到保护。在这种瑕疵与损害结果的发生之间，虽然不是直接因果关系，但存在确定的间接因果关系。我们仍以案例来分析。
例如：谢某在A饭店登记住宿。当晚11时许，谢某从外面返回A饭店，在该饭店的四楼走廊里遇到不明身份的四人调戏、殴打。谢某一边求救边跑，在此过程中，有数人围观，其中有该饭店的服务人员及保安人员，谢某大地声呼救，却没人来制止。事后，四名男子扬长而去。
在这种情形下，最重要的特点就是，第三人的侵权为一般性的侵害行为，旅馆经营者只要采取必要措施即可有效防止。显然，如果A饭店尽了自己应尽的义务，谢某受到的伤害就可以防止、或者减小，至少能够找到侵权人。
在这种情形下，无论是适用《合同法》的规定，还是按《消费者权益保护法》的规定，谢某都可以直接要求酒店承担赔偿责任。但不能依据侵权法律责任的规定。
（三）、旅馆经营者在服务提供过程中存在瑕疵，但导致对房客侵害的是超过一定强度的公开侵权
旅馆经营者在服务提供过程中存在瑕疵，但如果一旦这种侵权行为的强度超过一定的限度，即旅馆经营者本身即使竭尽努力也无法避免时，即使造成伤害，旅馆经营者亦不应承担责任。例如一个小型的旅馆，进来了持枪伤人的暴力者，此种情形下，旅馆经营者只要采取了必要的报警及劝告等可以采取的保护房客的措施即可免除承担任何法律责任。
（四）、旅馆经营者在服务提供中存在瑕疵，但该种瑕疵与第三人侵权之间不存在直接或间接因果关系。
案例：A某登记入住甲宾馆双人标准间，该宾馆其他服务标准均符合国家规定，但对会客登记、卫生服务方面不按标准执行。A某在入住后一天晚上，与同房的客人B发生口角，并发生相互殴打，B在殴打中用水果刀将A肝部连捅三刀，最后经抢救无效而死。
这个案例中，就A某的死而言，不管从合同、消费者权益保护和侵权问题的规定，都不能由甲宾馆承担责任。包括《民法通则》第132条的规定，即便在B对民事赔偿部分无法履行的情形下，也不应该适用。
但是，如果出现更为复杂的情形，例如B于A跑出房间时追打，而服务和保安人员不予制止或采取有效措施，致使服务瑕疵与A某受伤害形成间接因果关系时，则可能要承担责任。
（五）、旅馆经营者提供的服务有瑕疵，该种瑕疵使第三人侵权的可能性增加，房客权益受到侵害的可能性增加
旅馆经营者提供的服务有瑕疵，该种瑕疵使第三人侵权的可能性增加，房客权益受到侵害的可能性增加，但同时，该种瑕疵即便不存在，经营者即便尽了自己义务，这种侵害仍可能发生，这种瑕疵同样与侵害结果之间是一种间接因果关系，但联系极不紧密，不存在明显或较为明显的因果关系。典型案例即本文第一个案例。
这种情形下，与经营者提供服务无瑕疵情形的唯一区别就在于有瑕疵。在第三人侵权较为隐蔽甚至有计划有预谋地进行时，本质上讲，瑕疵本身可能根本不影响侵权的发生。但是，毫无疑问，如果不存在瑕疵，这种侵害发生的可能性就肯定会减小。而且，在一定的条件下，服务瑕疵的存在可能会是第三人侵权是否能够实施的直接条件。
因此，有人认为，在这种情形下，旅馆经营者仍应承担完全责任，然后，由旅馆向加害人追偿。本人认为，这种观点是值得商榷的。
原因如下：
第一，在这种观点支持者的论据中，认为这种合同属于服务消费合同，保障房客的人身安全是旅馆应尽的义务。本人认为，这种安全保障义务，对于服务本身及其构成要素而言，则应当是100%的保障。这也是立法者的本意。而对于第三人责任，我们法律中规定的保障人身安全义务，不能等同于古代的“镖局”式的安全保障义务，不是承担一切责任，而是合理责任，是在法律规定的前提下和正当合理的标准下承担义务。亦不能把人身安全保障义务等同于保管合同式的保管义务。如果这样理解，既不公平，也不合理。不公平，是因为旅馆收费及成本的计算中，无承担如此重大责任的考虑，如果要求旅馆业经营者在定价时这样考虑，既损害经营者，也损害消费者。尤其是社会需要而且大量存在的中低档旅馆根本无法承受。不合理，是因为许多行业都为了该行业的发展而根据合理原则承担有限制责任，如公司责任、银行责任、铁路运输责任、航空运输责任等，为什么旅馆业要例外？而更重要的是，有些安全问题是旅馆通过自己的注意所无法避免的，这种问题应该由政府或社会采取其他的办法（如保险），进行分散化解。比如法律可要求每个旅客在入住时强制性参加人身安全保险。同时，对于一定强度以上的犯罪性侵权行为，应当由公安机关去负责。
第二，在没有基于特别因素，在法律没有特别规定的情形下，按过错承担责任，是被法律普遍接受的一个原则。在刑法中有所谓的罪刑相当原则，民法规定民事责任的承担亦要按照过错与责任相当的原则。对于直接责任，则直接承担；对于明显或较为明显的间接责任，则通过先承担再追偿；而对于不明显的间接过错，当然应该承担更为次要的责任。而不能一概地要求先承担责任，再去追偿。但有一个重要的问题是，有时可能无法加以区分。同样的结果，可能对A事件来讲，只要服务无瑕疵就不会发生，而对B事件，则可能是服务无瑕疵也仍然会发生。
例如本文开头的案例就可能有会有两种情形。
第一种，致害人是一个偶然性起意偷窃，在偷窃时被发现，而因一时为了逃跑而杀人。由于是临时起意，对致害人来讲，如果旅馆对进入管理规范，他不会专门想办法进入。他之所以进入，是因为没人管也就进去了。其二，本来进去时，也只是想随便看看，但他发现没有服务人员和保安人员；才起意偷窃；其三，如果他进来时楼道内有服务和保安人员；他即使偷窃被发现，他也不会反抗。
而另一种情形则可能完全不是这样。致害人经过仔细跟踪和调查，周密安排和设计，不管旅馆如何管理，他的进入都是不可能被阻止的。甚至他会以房客的身份进入旅馆进行调查和安排，其目标就是要侵害受害人。
因此，在无法确定这种服务瑕疵与受害人被侵权后果之间的关联程度的情形下，法律应该推定为第一种情形，以强调保护作为弱势一方的房客的合法权益。
但是，既便如此，我们仍然不主张将条件与原因混为一谈。虽然有时候，比如以上情形下立法可能必须或应该选择由条件创造者承担全部法律后果。因为条件与损害后果之间不是一个关系，不处于同一个层次，而是处于两个关系和外围层次。条件是损害存在的原因行为的可能原因。如果可以等同的话，也就是可以说，如果侵害人是确定可控的，则旅馆与侵害人应该对受害人共同承担责任；而事实上，这是不确定的。本案之所以由法律推定旅馆最后承担责任，原因是侵害人已不知更不可控。其中的推理不是运用侵权的过错责任原则，而是法律责任承担的一般原理，即每个人应对自己的过错所造成的损害进行补偿。这是不可混为一谈的。
另外还需要说明的是，这种无法预见、较难防止的第三人侵害赔偿不能仅靠国家对旅馆义务的规定，只要旅馆未严格按标准履行，就要求旅馆承担全部责任，把侵害行为实施者第三人找不到的风险全部由旅馆承担。这样既不公平，也不合理。如果是这样，那住旅馆比住公安局还放心。换句话说，这种连国家都承担不起的责任，怎么能要求一个普通的经营者承担呢？！总而言之，很明显，虽然这个案例中的受害人是得到了补偿。但是，不仅是法理，就是从情理上，这种做法也是显得过于简单化了。这种处理并未从根本上解决问题。
二、有效处理旅馆住宿服务中第三人侵权的法律对策
2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，自2004年5月1日起施行。其中的第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
对于以上规定，应当说基本与本文的观点是一致的。但仍有两个问题未予解决。其一，对于恶性的侵权事件，仍然未予明确说明。对于恶性的第三人侵权，什么才算是“合理限度范围内的安全保障义务”？其二，“安全保障义务有过错的，应当在其能防止或制止的损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”，其中的“过错”是指什么？其中的“能防止或制止”又当如何界定？“补偿责任”又是什么标准？实质上又留下了新的问题。
作者认为，通过本文前述五种情形的假设和分析，我们比较理想的制度选择应该是：
1、把住宿保险纳入强制保险的范围，通过强制旅客住宿保险，对旅客人身伤害风险予以有效的分散。
2、对于不按规定参加保险，不按规定有效进行安全管理而造成旅客人身等伤害的，法律可以规定旅馆经营者无条件承担责任。
3、为了加强管理，对于疏于管理，不严格执行有旅馆业管理规定的，规定承担一定比例的补充赔偿责任。从而强化旅馆经营者自觉严格管理的主动性。
通过这一制度，有三个好处：
1、使旅客的权益有了绝对的保障，而且这种保障非常方便。当事人再无需要在异地之间奔波辛劳，可以快速地获得补救。把异地的问题交给网络发达的保险公司，这本身就是对社会成本的一种节约。
2、对于不参加保险即要无条件承担责任的规定，既有利于旅客权益的保护，而且有利于促进旅馆经营者主动强化管理，保证法律规定的严格执行，减少事故。而且还有利于形成一笔很大的保险基金，为社会安全和保障提供更坚实的物质基础。
3、既有利于旅馆业管理的规范化和有利于旅客权益保障，还有利于节省司法资源，提高司法效率。把原来的那种难以处理和证明的事件简化，从而有效节约了司法资源，但这种简化导致的成本却最通过保险制度，而由众多的旅客分摊了。
【注释】本文的写作是由于本文的第一个案例。该案在案发两年多后作出判决，由饭店承担全部责任。该案例被《法制日报》报道并有专在接受采访时发表专家意见。其中有专家认为饭店应在旅客人身财产受到损害时，除受害人自身过错外，应无条件承担赔偿责任（归之为合同责任或消费者权益保护，笔者注）；也有专家认为，正是旅馆的违约，未善尽管理职责，才使得犯罪分子进入旅馆杀害住店旅客（归之为合同责任，笔者注）；而另一专家则以侵权法及民法的公平原则为依据，认为旅馆应当先行赔偿（归之为侵权，笔者注）。后来我在甘肃有线台“与法同行”的一期节目中点评这个案例。但本人认为对该类案件有必要重新探讨，有关观点也值得商榷。本文正是基于此而展开。
法制日报记者调查（周泽）：《旅客住店遇害，店家应担何责》，本文在引用时将姓名及名称作了处理。
法制日报：《旅客住店遇害，店家应担何责》。由于该文未能找到准确日期，故未注。
就是否构成侵权而言，学理上有不同认识。例如，什么算是原因，有人认为条件和原因，都是原因，这种观点将原因放到最广义的程度，即哲学上所谓对某一现象的出现产生了作用的全部因素。即不管是原因还是条件，在法律上一概为原因。房绍绅等《民商法原理（三）》，中国人民大学出版社，第416页。当然也有人认为，法律上之原因不同于哲学上之原因，对于间接原因应分而论之。（王利民：《侵权行为法》，中国人民大学出版社会性993版，第146-152。）本人认为，旅馆之人员出入管理瑕疵与房客被杀之间就是因果关系。本人认为，此种观点值得商榷。例如，杀人案发生后，发现工具是一把被管制的刀具，这把刀属于受害人非法持有的。这种情形下我们能否说受害人也有过错呢？显然不能。但按广义因果关系论对原因的解释，它却属于原因。原因与条件是不能相互替代的，既便是用所谓间接原因或次要原因的称法亦不能算是科学或准确。对于条件，不能简单地用因果关系，而是运用另外一种推定亦可解决问题，而且不至于造成原因概念的混乱。把原因和条件不加区分，从理论和实践上都是很有问题的。本人不同意上述观点。可参照本文一（五）理解这一观点。
【参考文献】参考文献：1、顾昂然等、王家福、江平等：《中华人民共入国民法通则讲座》，中国法制出版社2000年版。2、房绍绅等：《民谪法原理（三）》，中国人民大学出版社1999年版。3、黄建中：《消费者权益保护法新释与例解》，同心出版社2000年版。4、王利明：《民法.侵略者权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。5、《旅馆业治安管理办法》（1987）、《甘肃省旅馆业治安管理办法实施细则（修正）》（1990颁布，1997年修正）等有关旅馆住宿的法律法规。6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
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