楼上落下物致人损害不能确认加害人，在我国已发生若干案件，引起司法界及学术界的争议，成为立法面对的疑难问题之一。这一问题涉及到工作物责任、共同危险行为、公平责任等侵权行为法的基本理论以及侵权行为法的救济限度，需要进行认真的学理分析和比较法考察。
一、案例、学术观点及立法草案的规定
司法实践中，法院对楼上落下物致人损害不能确认具体加害人的，有判决多家嫌疑住户分担责任及驳回原告诉讼请求两种截然不同的做法。
判决嫌疑住户分担责任的典型案例有两起：一起是重庆市渝中区法院判决的烟灰缸伤人案。本案受害人赫跃2001年5月11日夜1时40分与朋友在街上谈事情，被从空中落下的一只烟灰缸砸中头部立即倒地，经医治花去9万元医药费并留有严重的后遗症。同年8月，赫跃将出事地点两侧的两栋居民楼2楼以上的22户居民告上法庭，请求共同赔偿损失，法院判决有嫌疑的22户居民分别赔偿原告8101.50元。另一起是同一法院受理的塑料花盆伤人案。本案受害人蒋祥发于2001年9月27日早6时许，途经重庆市渝中区文华大厦B座高层住宅楼路段时，被楼上坠落的一个2千克重的塑料花盆击中头部。经医院确诊为左额叶脑挫裂伤、开放性颅骨骨折，又经法医鉴定为伤残7级，共花医疗费7万余元。蒋祥发遂将此楼57户居民告上法庭，法院经审理认定其中7户不具有坠落花盆的可能性，判决其余50户分别向受害人赔偿2950元(合计14万元)。上述两起案件判决的依据是认定责任人构成共同侵权行为(共同危险行为)。
判决驳回原告诉讼请求的典型案例是济南市市中区法院和济南市中级法院判决的木墩致人死亡案。2001年6月20日中午12时许，孟秀云(老太太)站在济南市林祥街76号二单元一楼楼道入口前与邻居说话，突然被从二单元楼上坠落的一块木墩砸中头部，当场昏倒，后被人送至齐鲁医院，经抢救无效死亡。济南市公安局市中分局刑事技术鉴定结论为：孟秀云颅骨骨折，硬膜外出血，硬膜下出血，蛛网膜下腔出血，结合现场情况分析，系高空坠物砸击颅脑损伤死亡，并于2001年7月2日以不符合公安部刑事立案标准为由决定不予立案。死者近亲属李义栋等五人于2001年7月28日以该单元二楼以上住户为被告，起诉至济南市市中区人民法院，请求赔偿医药费、护理费、误工费、交通费、丧葬费、死亡补偿费共计156740.40元，精神赔偿费15000元。济南市市中区法院以无法确定坠落物位置及所有人或者管理人，不能适用《民法通则》第126条为由，裁定驳回原告起诉。原告不服，上诉于济南市中级人民法院，济南市中级人民法院所查事实及认定与原审一致，于2002年3月21日，以(2002)济民五中字第205号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持一审裁定。原告后又申诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院多数人认为，如查不清具体的责任人，十五个被告应平均承担受害人损失，少数人认为，应判决驳回原告的诉讼请求。经山东省高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院审监庭于2004年5月18日以(2004)民监他字第4号电话答复山东省高级人民法院：“经研究，同意你院审委会多数人意见，请努力对本案调解解决”。有关评析认为，本案为非典型的共同危险行为。[1]57-67山东省高级人民法院于2004年5月24日作出(2003)鲁民监字第37-1号民事裁定，决定对本案进行提审，经审理于2004年6月4日作出(2003)鲁民监字第37-2号民事裁定：一、撤销济南市市中区人民法院(2001)市民初字第1663号民事裁定和济南市中级人民法院(2002)济民五中字第205号民事裁定及(2002)济民监字第82号驳回申请再审通知书；二、发回济南市市中区人民法院重审。济南市市中区人民法院于2005年3月22日以(2004)市民初字第4号判决驳回原审原告的诉讼请求。原审原告又提起上诉，经济南市中级人民法院审理，于2005年7月11日以(2005)济民再终字第54号终审判决驳回上诉，维持市中区人民法院再审判决。
除上述司法实务界存在的共同侵权行为与非共同侵权行为的观点外(在学者中也存在这些观点)，最具代表性的学者观点主张适用《民法通则》第132条课以可疑业主公平责任。其理由主要是：高楼抛物致人损害，无辜受害人得不到赔偿，对受害人极不公平，而业主是一个集体，更具分担损失的能力，由其承担责任更为公平。业主有能力避免损害的发生，将风险分配给最有机会避免损害发生的人，不但可以防止事故的发生，也符合效率原则。如果由受害人承担损失，抛下东西的人难以查找就可以免责，会诱发严重的道德风险。[2]306在王利明先生主编的中国民法典学者建议稿中，就抛掷物品致人损害的责任规定：“从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任”；“不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。”[3]225鉴于解决实际问题的需要，仓促出台的《中华人民共和国民法(草案)》第八编侵权责任法第56条规定：“从建筑物中抛掷或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能证明自己不是具体侵权人的除外。”这显然是作为无过错责任的一种类型加以规定的。
二、对前述案例及讨论的评析
前述有关共同危险行为的判决、学者的公平责任说及中国民法典草案的相关规定，虽有利于相邻住户相互监督，预防危险行为的发生，但其不利之处远大于这一优点。不利之处主要是：
(1)前述中国民法典学者建议稿及草案，涉及的是两种性质不同的责任：一种是工作物责任。工作物责任是物发挥功能的过程中致人损害的责任，即《民法通则》第126条规定的建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的情况。另一种即从建筑物中抛掷物品致人损害的责任，为一般过错侵权责任。两种责任适用不同的归责原则，工作物责任实行过错推定，抛掷物适用一般过错原则。前述学者建议稿对抛掷物作专门规定，尚未发生责任性质的混淆，而民法典草案的规定，则混淆了两种不同性质的责任，这种不加区分的规定，自始就是错误的。
(2)高楼抛物或物品脱落、坠落，并非共同危险行为。所谓共同危险行为，是指数人共同实施行为而不知谁为加害人的情况，而高楼落下物品，其加害人只有一个，也就是只有一个人向楼下抛掷物品或其物品发生脱落、坠落，而不是相邻人同时向楼下抛掷物品或物品同时发生脱落、坠落，因而并不存在共同危险行为，不构成共同危险行为责任。必须指出：不能将共同居住一幢楼或一幢楼的某一单元当做共同危险行为，居住本身并不构成危险，不能将危险的解释无限扩大。危险行为是发生在某一时刻的积极行为，而居住是积极行为、消极行为的组合，不是单纯的积极行为。另外，危险行为的发生是针对他人的，而居住不是针对他人，是自己的生活现象，即在自己的居所生活。因此，必须将居住与危险行为加以区别。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这一规定已经在立法上解决了高楼物品脱落、坠落造成损害的问题，即高楼发生物品脱落、坠落，由所有人或者管理人负责，非所有人或者管理人不负责任，所有人或者管理人可以证明自己无过错的不负责任。如因地震、台风等自然的不可抗力或他人的过错行为所致，所有人或者管理人不负责任。
适用《民法通则》第126条的关键是要有明确的加害人，即所有人或者管理人，如所有人或者管理人不明，法律关系不能确定，被害人不能获得赔偿。如依共同危险责任将所有相邻人告上法庭，则欠缺存在共同危险行为的事实依据，法院无法审理。高楼抛物因属一般侵权行为，诉讼的前提也需确定具体的加害人，否则，法律关系不明，法院无法审理。
(3)让居住在同一幢楼或同一单元的住户分担责任，会使无辜的人感到法律不公平。法律不能冤枉无辜，否则，将失去人们的信任。当今社会的法律不允许责任株连，我国现在的法律也绝对不能实行“邻里连坐”。那种实行责任株连的严刑苟法是恶法，恶法非法，不能作为审理案件的依据。也有人认为购房人应尽到妥善选择邻居的义务。可是我们现今处在城市化、市场化条件下，不可能让购房人承担选择邻居的义务，购房人无须也不可能对同住一楼的住户进行选择。况且，何人可能实施高楼抛物行为，物品脱落、坠落何时会发生，也是无法预料的，人们怎么会作出选择呢？所以，以选择邻居不当为由追究相邻人的责任，不能令人诚服。
楼上落下物致人损害，包括上述工作物责任和抛掷物致人损害的一般侵权行为责任。当加害人不明时，如果让相邻居民分担责任，欠缺义务基础。民事责任，是违反民事义务的法律后果，无义务，则无责任。从安全关照义务法理分析，工作物的所有人或者管理人，或者从室内向外抛掷物的人，均负有对他人的安全关照义务。工作物的所有人或者管理人，应承担保证不因自己所有或者管理的建筑物以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致他人损害的义务，发生了此类损害不能证明自己无过错的，就可依法推定其有过错并因而承担赔偿责任。从室内向外抛掷物，行为本身就违反了对他人的安全关照义务，造成损害，当然应承担赔偿责任。而相邻人之间，却并无此种连带的对他人的安全关照义务，也根本无法履行这种连带的义务，因此，也就不存在连带责任。
(4)无论高楼抛物，还是物品脱落、坠落，致人损害后，如系轻微损害，加害人多能主动承担责任，受害人承受损害也不困难。问题严重者，如致人残疾或者死亡，加害人多因责任重大而不主动承担责任。发生此类事件后，公安部门会积极侦查破案，查明原因与加害人，不能查明加害人的案件只是少数。总之，高楼落下物品伤人而加害人不明的事例，不可能时常出现，可以通过个人意外伤害保险或社会救济的办法予以解决，不宜采用责任株连的方式。
(5)前述关于高楼抛物加害人不明，适用公平责任，让相邻人承担责任的主张，也不甚妥当。适用公平责任必须是双方当事人均无过错，而且必须是加害人不承担责任不公平。而高楼抛物加害人不明，不能确定损害是谁的过错所致，但在所有相邻人中，肯定有人实施了高楼抛物的过错行为，不符合适用公平责任时双方均无过错和加害人确定的条件。因此，该种情形适用公平责任反而不公平。
(6)有观点认为，空中抛物致人损害找不到确切加害人，属于非典型的共同危险行为，可参考共同危险行为致人损害的原理，进行处理。从主体看，二楼以上的相邻人都有可能成为致害人，但损害是由其中一人的危险行为造成，他人又不能确定[1]57-67。这实际是将此情况当作共同危险行为的一种类型，即所谓“非典型的共同危险行为”。这种所谓的类型化思维，是不符合类型化原理的，也就是类型化思维中发生了错误。
类型化解释，其类比必须具有实质的一致性或者重要特征的一致性。共同危险行为致人损害的特征是：A、数人在同一时间、同一地点实施了相同(共同)的危险行为；B、危险行为导致受害人损害；C、找不出加害人。而建筑物抛物致人损害找不到确切加害人的特征是：A、一人实施了危险行为；B、危险行为导致受害人损害；C、找不出加害人。三个特征中，最有意义的是A。两种情况即B、C相同，但A不具有实质一致性，也就是共同危险行为是多人共同实施的，而建筑物抛物是一人实施的，不具“共同”这一实质，因此，不属同一类型，不能按共同危险行为的原理处理。
三、比较法上的观察
由于建筑物落下物致人损害找不到致害人，不能将相邻人作为共同侵权行为人追究责任，故在国外发达国家也就不存在认定为共同侵权的立法或判例、学说，相反，国外关于房屋抛出物等致人损害的立法，均强调承担责任必须是实际致人损害的人。
奥地利民法典第1318条、西班牙民法典第1910条均规定：如果房屋里扔出或倾泻下来之物对他人造成损害，房屋的占有者承担责任，无论其是否为房屋的所有者，也无论是租用该房屋或免费居住。依法国民法典第1384条，对自己管理下的物造成他人损害，管理人应承担责任。德国民法典没有规定类似的条文，但在法典起草讨论中认为，居住在建筑物里，是生命需要之一部分，它并不带有任何特殊的危险，因此没有充足的理由偏离基本理念，即对赔偿负有责任的唯一的人就是引起损害的人。在英国苏格兰法院，一个小学生对一房屋的所有者提起诉讼，因为一个未能指认的人从房间将一口锅里的东西往下倒在了他的头上，法院驳回其赔偿请求，因为房屋的所有者没有过错[4]8。我国《民法通则》第126条规定，建筑物的所有人或者管理人应当对建筑物倒塌及其上的搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害承担责任，但能够证明自己没有过错的除外。对抛出物、流出物致人损害的，法律没有规定。
从比较法上观察，可以得出这样的结论，或者说以下这样的规定或观点是正确的，那就是：第一，在建筑物里居住，不具有危险性；第二，建筑物的抛出物或流出物致人损害，由抛出者或造成流出者承担责任；第三，较早的法律规定，房屋占有人负责，后来的法律排斥这一规定，坚持过错原则，不能指认加害人，则驳回诉讼请求；第四，我国法律仅对工作物责任规定了过错推定责任，而对建筑物抛物没有法律规定，依据无特别规定适用过错原则的原理，不能确定加害人的，受害人的诉讼请求应予驳回。
四、两种处理结果的利弊分析
前述共同危险行为说、非典型共同危险行为说、公平责任说及工作物责任说，虽观点不同，但从处理结果看，无非相邻人分担责任或者受害人承受损失两种。相邻人分担责任，其优点是受害人的权利得到保护，即受到的损失得以赔偿；其弊端是相邻人中除一人为真正的加害人外，其余多人因不是真正的加害人而替加害人分担责任，会认为法律不公正，责任的承担欠缺合理性和正义基础。由受害人承受损失，优点是未让无辜者承担责任，维护了法律的尊严，缺点是不能救济受害人，使法律显得无能为力。
两相比较，如果仅从每人承受损失言，嫌疑被告分担责任比受害人一人承受损失轻，仅从此点分析，似可依“两害相权取其轻”的解释规则，选择被告分担责任的结果，但从整体情况比较看，难谓轻重。试问，如是枪杀案，找不出杀人者，能将许多相邻人送上法庭吗？能让这些人都承担刑事责任吗？肯定不能。那么，刑民责任，虽有不同，但亦有相同之处，罚其当罚，责其当责，则为同理，不能说枪杀不能罚众，楼上落下物致害就可一人侵权，不能确定加害人就搞邻里分担。刑事案件，有破不了案的，民事侵权案件，也会有找不到加害人的，均属正常。当然，民法上有无过错责任和公平责任。无过错责任是不以行为人的过错为要件，公平责任是双方当事人均无过错而依社会公平观念确定责任，两种责任的归责原因或有制造危险或有受利益之原因。无过错责任的归责原因，通常是危险加利益说，公平责任的归责原因在理论上虽未予深究，实际上背后也是责任人制造了危险或者受利益的原因。而楼上抛掷物致人损害，除真正的加害人外，其他相邻人既未制造危险，也未从什么加害行为中享受利益。因此，法律作无过错责任的特别规定或主张按公平责任处理，均欠缺令人信服的原因依据。看来，这是侵权责任法的危机和局限性所在，我们不得不将目光投向侵权法之外的社会救济制度。
五、实施社会救济
被高楼落下物品伤害而不能确定加害人的，只能实施社会救济，即通过完善社会保障立法来解决。社会救济与损害赔偿性质不同，受害人必须是受到严重损害，其救济数额也仅相当于赔偿额的一部分。实施社会救济是由国家的特殊职能决定的，目的是济侵权行为法之穷。那种不管何种损害都希望通过侵权行为法解决的思想是不完全正确的。
建筑物落下物伤人，当属公共安全问题，公安部门有责任就此展开侦查，以不符公安立案标准为理由拒绝收案是错误的，即使有所谓的不立案规定也是不妥当的。当然，侦查是有难度的，从法经济学分析，成本过高。如动用一切现代科技手段，可将此案情的嫌疑人确定在很小范围，甚至锁定行为系一人所为。比如，运用动力学，从角度分析，比照伤害程度，可以排出一些楼层或住房的加害嫌疑，运用测谎器，甚至可以确定加害人。但这样做，成本太高，不值得，最经济的办法就是直接对受害人救济。社会救济符合效率原则，也是社会文明发展的重要标志。
国家救济，其资金来自纳税人，实际是将受害人的损失转移于全体纳税人。纳税人作为社会经济发展的营利者，有义务帮助遭受一时严重损害的不幸者。自古以来，民法虽有“不幸总是落在被击中者头上”的法谚，但现代文明不限于追求个人承担过错责任的“个人性正义”，而附之以社会成员互助的“共同体性正义”。对严重损害不能依侵权法获得赔偿者，应实行社会救济。国外发达国家的社会救济法作为侵权法的配套法律和社会综合救济体系的一个方面，应为我国法制所借鉴。
综上所述，楼上落下物致人损害，加害人不明，相邻人不是共同侵权行为人，不应分担责任。建议制定社会救济法，其中明确规定“楼上落下物或者抛掷物的受害人，不能确认加害人，且受害程度严重的，可向国家民政部门申请救济”；制定侵权责任法时，取消民法典(草案)第八编第56条的规定。在社会救济法出台前，处理案件的公安部门、人民法院，可与民政部门协商救济事宜，在一定程度上维护受害人的利益，实现社会正义。公安部门、人民法院、民政部门应召集事发地点物业管理单位、相邻人进行安全检查、安全教育，以便警示不得再发生类似事故。
【注释】谭红.关于李义栋等五人与柳宗和等十五人人身伤害赔偿纠纷案的请示与答复//沈德咏.审判监督指导:2004年第四辑.北京:人民法院出版社,2005.
王利明.侵权行为法研究:上卷.北京:中国人民大学出版社,2004.
王利明,等.中国民法典草案建议稿及说明.北京:中国法制出版社,2004.
巴尔.欧洲比较侵权行为法.北京:法律出版社,2001.
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