【要点提示】
驾驶员在车辆出现故障后，找经营汽车维修部的一方维修，维修方依据自己的技术和设备，独立完成并交付成果，由定作人支付一定报酬，双方系承揽关系。在此过程中承揽人发生人身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，在判断双方过失时应根据各方当事人注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。
【案例索引】
一审原审：山东省淄博市临淄区人民法院（2006）临民初字第604号民事判决书（2006年9月28日）
一审再审：山东省淄博市临淄区人民法院（2007）临民再字第10号民事调解书（2007年12月6日）
【案情简介】
抗诉机关：山东省淄博市人民检察院。
原审原告：张绪德。
原审原告：韩连英。
原审被告：王超。
原审被告：桓台县交通局运输服务部。
原审原告张绪德、韩连英诉原审被告桓台县交通局运输服务部、王超人身损害赔偿一案，淄博市临淄区人民法院于2006年9月28日作出[2006]临民初字第604号民事判决，已经发生法律效力。山东省淄博市人民检察院对本案提出抗诉，2007年6月20日山东省淄博市中级人民法院作出[2007]临民监抗字第50号裁定书，指令淄博市临淄区人民法院进行再审。
原告张绪德、韩连英诉称：2006年1月22日凌晨5时，张伟驾驶鲁C-93721号罐车来到原告张绪德在路边的维修点，叫醒原告张绪德后，要求更换右后外轮胎。原告张绪德遂安排其子张学雷更换。在卸轮胎过程中，固定螺丝尚未卸完，突然发生爆炸，并击中张学雷和张绪德，导致张学雷死亡，张绪德受伤，因赔偿问题协商未果，起诉要求判令两被告共同赔偿原告死亡赔偿金188756．00元、丧葬费8015．50元、残疾赔偿金7014． 86元、被抚养人生活费2389．27元、误工费15000．00元、护理费600． 00元、交通费1000．00元、精神损害抚慰金20000．00元，共计248175．63元。诉讼中，原告变更增加诉讼请求，要求判令两被告赔偿医疗费8916．00元、死亡赔偿金214896． 00元、丧葬费9911．50元、残疾赔偿金21432． 00元、被抚养人生活费54716．00元、误工费5085．00元、护理费2000．00元、交通费465．00元、住院伙食补助费78．00元、精神损害抚慰金20000．00元、后续治疗费3000．00元，共计赔偿332175．50元。
被告王超辩称：原告所诉与事实不符，被告王超的司机并未要求原告为其更换右后外轮胎，事实是被告司机在正常驾驶中发现车辆右后轮出现故障才找到原告并要求原告对车辆右后轮进行维修。双方的法律关系是维修合同关系，原告作为轮胎维修部的专业人员应当按照操作规程在确保安全的前提下进行轮胎维修，这一维修过程是原告履行合同义务的过程，与被告没有任何关系，因此原告在维修过程中出现的自身伤亡事故，被告不应承担任何责任。另外，原告是在既没有营业执照又没有经过专业培训的情况下从事轮胎维修行业，自身修理失误是造成本次事故的根本原因，由此造成的后果理应由其自身承担。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告桓台县交通运输服务部辩称：我方与被告王超签订运输管理服务合同，按合同我方与被告王超是管理与被管理，监督与被监督关系，在合同履行期间，我方已按合同严格履行义务，故我方对此事故不应承担赔偿责任。另外本次事故是被告王超与原告张绪德在履行维修服务合同中出现的人身意外伤害事故，与我方无任何关系，我方不应承担任何赔偿责任。
2006年1月22日凌晨5时许，被告王超的雇员朱海波驾驶王超所有的落户在桓台县交通运输服务部名下的鲁C-93721号斯太尔重型罐式货车在行驶至临淄区敬仲镇白兔丘北村附近时，发现该车后右轮胎出现故障，随后将车开至原告张绪德在公路边开办的车辆维修点，要求更换右后外轮胎。原告张绪德和其子张学雷在轮胎修理过程中，轮辋突然爆破，导致原告张绪德和其子张学雷受伤，后被送至临淄区齐都医院治疗，张学雷因创伤失血性休克于当日死亡，共计花抢救费、医疗费7880．50元。原告张绪德经诊断为1．左胫、腓骨粉碎性骨折、2．右锁骨骨折、3．闭合性胸外伤、4．多发软组织伤等，住院治疗26天，共计花费医疗费18916．00元。其中被告王超为张绪德、张学雷垫付18160．50元。经山东永鼎司法鉴定中心鉴定，原告张绪德伤情构成九级伤残，原、被告因赔偿问题协商不成，原告诉至本院，形成诉讼。
另查明，原告张绪德生于1955年8月21日，原告韩连英生于1956年1月17日。两原告系夫妻关系，张学雷生于1982年2月13日，系两原告之子，为非农业户口。原告张绪德所开办的车辆维护点未办理营业执照。2005年5月10日两被告签订合同书壹份，被告王超每月向被告桓台县交通运输服务部缴纳管理费300．00元。2005年11月2日被告王超曾在东营市金光汽车车轮厂对爆破轮辋的锅顶进行更换。2006年1月22日被告王超所有的鲁C-93271斯太尔罐车在维修前系超载运输。庭审中，对原告主张的医疗费、死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费被告以不实和不应赔偿为由提出异议，对原告主张的丧葬费、住院伙食补助费被告无异议。
【法院审判】
淄博市临淄区人民法院根据上述事实和证据认为，原告张绪德及其子张学雷在车辆维修过程中出现伤亡事故，被告王超作为维修车辆车主，因车辆在被送修前车辆本身存有安全隐患，且车辆严重超载，被告王超应承担相应赔偿责任；被告桓台县运输服务部在车辆运营中，收取一定管理费用，系受益人，应承担连带赔偿责任；原告张绪德及其子张学雷进行车辆维修，未办理营业执照，属无照经营，自身存有一定过错，应适当减轻两被告的赔偿责任。对原告主张的医疗费应据实计算，对原告主张的死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、交通费符合法律规定，本院予以支持；对原告主张的伤残赔偿金，应依法进行赔偿；对原告主张的误工费应按2006年农民人均纯收入计算109天，为1174． 00元；对原告主张的护理费应按2006年农民人均纯收入计算26天，为280． 00元；对原告主张的被抚养人生活费，因两原告并未丧失劳动能力，本院不予支持；对原告主张的精神损害抚慰金的请求，由于被告对事故的发生负有过错，且事故的发生造成了较严重的后果，故本院酌情予以支持，数额确定为5000．00元；对原告主张的后续治疗费待实际发生后可另案处理。结合本案实际，以被告承担70％的赔偿责任为宜，对被告已付18160．50元，应从赔偿数额中予以扣除。据此，淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十九条之规定。判决如下：一、被告王超向原告张绪德、韩连英赔偿医疗费26796．50元的70%，即18757．50元；二、被告王超向原告张绪德赔偿误工费1174．00元的70%，即822．00元；三、被告王超向原告张绪德赔偿护理费280．00元的70%，即196．00元；四、被告王超向原告张绪德赔偿伤残赔偿金15722．40元的70%，即11006．00元；五、被告王超向原告张绪德、韩连英赔偿张学雷死亡赔偿金214896．00元的70%，即150427．00元；六、被告王超向原告张绪德、韩连英赔偿张学雷丧葬费9911．50元的70%，即6938．00元；七、被告王超向原告张绪德赔偿住院伙食补助费78．00元的70%，即55．00元；八、被告王超向原告张绪德赔偿交通费465．00元的70%，即326．00元；九、被告王超向原告张绪德、韩连英赔偿精神损害抚慰金5000．00元的70%，即3500．00元。上述一至九项共计192027．50元，扣除被告已支付的18160．50元，余款173867．00元，被告王超于本判决生效后十日内付清；十、被告桓台县交通局运输服务部对上述一至九项判决负连带赔偿责任；十一、驳回原告张绪德、韩连英的其他诉讼请求。案件受理费8728．00元，由原告张绪德、韩连英负担4160．00元，由被告王超、桓台县交通局运输服务部负担4568．00元。
一审生效后，被告王超向检察机关申诉，淄博市人民检察院对该案提起抗诉，认为，原审判决王超承担侵权责任，证据不足，且王超作为定作人可以给予适当补偿，法院应当认定王超在定作、指示、选任时存在过失，原审判决适用法律错误。
被申诉人张绪德、韩连英认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。
淄博市临淄区人民法院经再审查明，2006年1月22日凌晨5时许，被告王超的雇员朱海波驾驶王超所有的落户在桓台县交通运输服务部名下的鲁C-93721号斯太尔重型罐式货车在行驶至临淄区敬仲镇白兔丘北村附近时，发现该车后右轮胎出现故障，随后将车开至原告张绪德在公路边开办的车辆维修点，要求更换右后外轮胎。原告张绪德和其子张学雷在轮胎修理过程中，轮辋突然爆破，导致张绪德和其子张学雷受伤，张学雷后经医院抢救无效死亡，经鉴定张绪德构成九级伤残。
淄博市临淄区人民法院根据上述事实和证据认为，原审当事人之间形成承揽合同关系，王超在选认、定作过程中存在过失，应承担相应责任，原审判决其承担赔偿比例过高。抗诉机关抗诉意见成立。该案在审理过程中，经淄博市临淄区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：（1）被告王超赔偿原告张绪德、韩连英医疗费、误工费、护理费伤残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计139000． 5元，扣除被告已支付的98160．50元，其余40840元被告王超当庭向原告支付；（2）案件受理费8728元由原告张绪德、韩连英负担4160元，由被告王超负担4568元。案件已履行完毕。
【法律评析】
本案案情并不复杂，但涉及的法律关系比较多。正确处理该案的关键在于如何区分雇佣关系和承揽关系以及过失相抵的准确适用。
（一）案件法律关系的理解
承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并支付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣，是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。承揽合同与雇佣合同的区别在学理上主要包括：（1）承揽合同的当事人在合同生效后，双方不存在组织领导关系，承揽人在完成工作中具有独立性；而雇佣合同在生效后雇员与雇主之间有组织领导关系，雇员在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。（2）承揽合同的标的是承揽人完成的工作成果，定作人所需要的并不是承揽人的劳动过程；而雇佣合同的标的是雇员提供的劳务本身，雇主所需要的就是雇员的劳动。（3）承揽合同的承揽人只有在交付工作成果后才取得报酬，不交付成果，虽付出劳动也无报酬请求权；而雇佣合同是雇主按照雇员的劳动质量给付报酬，只要雇员付出劳动，雇主就须支付报酬。（4）承揽合同的承揽人在完成工作过程中致他人损害或造成自身损害的，由承揽人自己承担责任（定作人对定作、指示或选任有过失除外）；而雇佣合同的雇员在从事雇佣活动中致他人损害或造成自身损害的，雇主则必须依法承担相应的民事责任。但是，由于有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，有的定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥，就会出现一些边际案型，不易区分是雇佣还是承揽。笔者认为，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。理论上，上述标准之（1）称为"控制标准"，（2） （3） （4）称为"契约形态标准"；（5）称为"组织标准"。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，被告王超的驾驶员在车辆出现故障后，找原告一方人员维修，实际上是原告按照对方的要求进行维修服务，依据自己的技术和设备，独立完成并交付成果，由定作人支付一定报酬，双方系承揽关系。
在确定当事人双方为承揽关系后，再进一步分析定作方即被告王超的侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十条规定："承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。"该条规定即为定作人指示过失责任。传统民法中的定作人指示过失责任是指承揽人的行为致使第三人损害，而《人身损害赔偿解释》将承揽人因定作人的过失而造成自己的损害也纳入其中，理由何在，值得商榷。笔者认为，本案中被告王超的侵权责任按一般侵权处理。《民法通则》第一百零六条第二款规定："公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。"被告王超的驾驶员超载驾驶，又对原告一方是否有维修车辆的资质没有审查，存在明显的过失。其过失行为与原告及其儿子因轮辋爆炸受伤、死亡具有相当因果关系，符合一般侵权赔偿责任构成要件，对原告的损失，王超应承担侵权赔偿责任。
（二）关于过失相抵的适用
过失相抵，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。其法理依据，通说认为是依据衡平观念及诚实信用原则。《民法通则》第一百三十一条规定："受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。"这是立法对过失相抵原则的规定，《人身损害赔偿解释》第二条对该原则作出了明确解释。过失相抵的构成，可从两方面考察。对于赔偿义务人的责任，应按照构成损害赔偿的要件来确认，对于赔偿权利人的责任，其构成须具备三项要件。一是赔偿权利人的行为系损害发生或扩大的共同原因。所谓共同原因是指赔偿权利人的行为与赔偿义务人的行为共同作用，促成了一个损害结果的发生或扩大，或者是赔偿权利人的行为作用于已经发生的损害结果上使之继续扩大，对于损害结果的发生，权利人的行为必须是必不可少的共同原因之一；对于损害结果的扩大，权利人的行为可以是共同原因，也可以是单独原因。二是赔偿权利人的行为须不当。也即为自己利益或在伦理的观点上为不当，阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等行为，不得适用过失相抵的规定。这种不当行为既可以是积极的行为，也可以是消极的不作为。三是赔偿权利人须有过错。这里的过错，仍为一般的故意或过失的主观心理状态。判断的标准，是权利人对于危险，应有预见或可得预见，即就其行为可发生权利侵害或债务不履行或可发生损害的扩大，必须有预见；或者以善良管理人的注意应当预见。前者为故意，后者为过失。如果权利人的行为对损害的发生或扩大为共同原因之一，但非出于故意或过失，则不构成过失相抵。过失相抵的效力，在于过失相抵具备其要件时，法院可以不待当事人的主张，而依职权减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于确定减轻赔偿责任的标准，有过错程度说、原因力程度说和综合说三种学说。在我国民事审判实务上一般采用过错程度说，大致上以双方过错程度的不同确定减轻的幅度，对于原因力的轻重考虑不多，或者说尚未加以自觉的考虑。所谓原因力，就是在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。原因事实对于损害事实发挥的作用力不同，其行为人所应承担的责任也就不同。在确定与有过失的赔偿责任时，首先应考察双方当事人过错的轻重，故意重于过失，重大过失重于一般过失；当双方当事人过错相当时，应考察双方当事人行为的原因力，确定赔偿责任；原因力亦相同者，其损害各半负担。
本案原审认定被告王超作为维修车辆车主，因车辆在被送修前车辆本身存有安全隐患，且车辆严重超载，被告王超应承担相应赔偿责任；原告张绪德及其子张学雷进行车辆维修，未办理营业执照，属无照经营，自身存有一定过错，应适当减轻两被告的赔偿责任。据此由被告承担70％的赔偿责任。原审采取了判断受害人过失的合理人标准不同于判断加害人的合理人标准，分析原因，包括两个方面：其一，通过降低对受害人注意程度的要求，能够增加受害人获得补偿的机会；其二，虽然受害人因其过失而使自己处于危险境地或者导致损害结果的进一步扩大，但是这种过失与加害人使他人处于危险境地的行为相比，存在明显道德上的差异，法律对于具有不同道德差异的行为应当给予不同的评价。我们认为，这种确定过错程度标准的方法，虽然对保护受害人一方较为有利，但是对各方当事人不是用一个标准来衡量过错轻重，不符合民法的公平原则。笔者认为，应根据各方当事人注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。除了故意以外，根据这一标准，首先要确定双方当事人所负有的注意内容，如果一方当事人在损害发生时负有特殊的注意义务，而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，而且连一般人所应尽的注意义务都没有达到，其过失就比一般过失严重。如果各方当事人并不负有特殊的注意义务，就应按照"善良家父"和"合理人''''的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远，则过失较重；相距较近，则过失较轻。本案中，原告承揽修理轮胎，作为一项技术性比较强的工作，本身要求实际操作人员具备安全知识，采取安全措施并有资质要求，在此基础上凭借技术水平完成承揽的事项，才能在交付工作成果后获得报酬。但是，原告不具备以上要求，作为承揽方的原告，并没有尽到该工作要求的特殊注意义务。进一步讲，作为一般人，在进行某项民事活动时，有义务采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他的权益免受损害，原告承揽修理轮胎，从一般常识分析，应当对超载重型罐式货车在经过长时间行驶后修理轮胎的危险性有初步的认识，但原告连一般常识都没注意到，也即连一般人所应尽的注意义务都没有达到，因此，笔者认为，原告的过失应为重大过失。相反，结合承揽合同的特点，定作人也即本案的被告王超，委托无安全知识与安全措施的无资质的原告修理轮胎，导致发生爆炸事故，造成原告一死一伤，其存在选任的过失，同时车辆严重超载，其过错也较明显，但认定其过失为重大过失值得商榷。综合考虑双方过错程度和原因力大小，笔者认为原、被告间的损害赔偿责任份额比例按6:4或5:5划分较妥，也即原告应承担主要责任，被告承担次要责任或承担同等责任。最后，法院调解基本按照同等责任进行，较为合法、合理，最终双方予以接受，调解结案。（一审合议庭成员：石昌坤 朱新桂 丁翠英一审再审合议庭成员：孙友军 李 勇冯学勤编写人：山东省淄博市临淄区人民法院 刘海红孙友军）
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