【要点提示】
雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后，可以向雇员追偿。
【案例索引】
一审：福建省泉州市丰泽区人民法院[2006]丰民初字第341号（2006年5月10日）
【案情】
原告吴建发。
被告泉州市丰泽顺鑫物业管理有限公司。
原告吴建发系明鑫住宅小区的业主，被告泉州市丰泽顺鑫物业管理有限公司系明鑫住宅小区的物业公司。2005年2月18日凌晨，在明鑫小区的大门口，因被告保安不让原告将车驶入小区内，原告因此与被告所雇佣的该名保安发生争执。原告被该名保安用防盗锁打中右额头，至“急性内开发性颅脑损伤、GNS15分、颅底骨折伴鼻漏、右眼睑裂伤”等，原告当场晕倒。原告于事发当天即到泉州市人民医院接受门诊治疗，并于2005年2月22日住院至2005年3月9日出院，后又于2005年11月17日再次住院至2005年11月19日出院，共花费医疗费11 367．49元。原告伤情经泉州市公安局鉴定为轻伤，有泉丰公刑技医活字[2005]104号《鉴定书》为凭。上述事实，原、被告双方均无异议。另，原告系2003年4月从晋江市迁入泉州市丰泽区丰泽社区至今，系城镇户口。
鉴于本案实际侵权人系保安，且被告也要求追加保安参加诉讼，故本院责令被告在两天内提供保安的真实身份情况及保安的下落，并向被告释明不能提供的法律后果，但被告没有提供；被告称，该保安是被告在本案事故发生前7天直接从社会中招收的，在本案事故发生后两天就被被告辞退了，现下落不明。原告称，保安提供给物业的姓名“黄云程”是虚假的，保安现已下落不明。
原告在举证期限内向法院申请伤残鉴定，本院于2006年1月6日依法委托福建正泰司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定。2006年3月21日，福建正泰司法鉴定中心对原告的伤情作出伤残等级为十级的鉴定结论，有法医鉴字第2006106号《鉴定书》一份为凭。
原告吴建发诉称，原告系明鑫住宅小区的业主．在2005年2月18日凌晨，原告被被告雇佣的保安殴打致原告“急性内开发性颅脑损伤、GNS15分、颅底骨折伴鼻漏、右眼睑裂伤”等伤情。原告伤情经泉州市公安局丰泽分局鉴定为轻伤，现请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计人民币22 679．87元；判令被告赔偿原告精神抚慰金人民币1万元和伤残补助费及鉴定费用（待评残后计）。
被告辩称：（1）被告并未授权保安殴打原告，原告诉求的主体不正确；（2）保安的行为应属个人行为，原告也有过错，因此，应追加保安参加诉讼，查清被告是否有过错；（3）原告主张的赔偿项目数额偏高；有的项目没有法律依据。被告对原告是否存在过错提供了丰泽派出所对吴建发所作的询问笔录一份。笔录中体现原告当晚喝过酒。
【审判】
福建省泉州市丰泽区人民法院经审理后认为，原告被被告保安在居住小区内打伤，事实清楚，可以认定。原告所受伤情经鉴定为十级伤残，有法医鉴字第2006106号《鉴定书》一份为凭；对该鉴定结论本院予以采信。因本案被告所雇佣的保安为实际侵权人，故本院责令被告提供该保安的真实身份及下落并向其释明不能提供的法律后果，但被告在指定期限内没有提供，被告应对怠于提供保安真实身份及下落承担相应的法律责任；被告辩称保安殴打原告不是在工作时间，但被告对此并没有提供证据予以证明，且根据派出所所作的询问笔录，可以体现保安殴打原告的地点，是在小区内及保安是在履行职务行为过程中与作为业主的原告发生争执的，故被告的该辩称不能成立。作为物业管理部门的被告，其应当尽到管理和保护业主权益的责任，但其所雇佣的保安人员却在履行职务行为过程中殴打了业主，被告具有管理上的失职。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，被告应对该损害行为承担替代责任，被告在承担了替代赔偿责任后，有向实际侵权人追偿的权利。对原告的医疗费主张可按原告所提供的医疗费票据金额予以支持。被告虽对票据金额提出异议，但被告并没有提供反驳证据，故对被告的异议不予采信；对原告的误工天数可计算至原告定残前一日止；原告主张按258天予以计算可以支持。原告主张每天按31．77元予以计算误工标准没有超过法律规定的范围可以支持，即误工费为258天×31．77元／天＝8196．66元；护理费按原告住院的实际天数予以支持，根据原告的伤情应按1人予以支持，即为18天×31．77元／天＝571．86元；住院伙食补助费按住院天数以每天每人15元予以支持，即为18天×15元／天＝270元；交通费可按原告主张的200元予以支持；原告被殴打致伤残，身体的伤情确实需要一定的营养补助，故对原告主张的营养费可按800元予以支持；原告主张伤残补助费，应按其伤残等级予以赔付，即为11 175元／年×2＝22 350元。原告请求被告赔偿精神抚慰金没有事实依据，不予支持。因原告喝酒与被保安殴打并无直接因果关系，故被告主张原告喝酒具有一定过错不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出如下判决：一、被告泉州市丰泽顺鑫物业管理有限公司应承担本案的赔偿责任，于本判决生效之日起十五日内一次性支付给原告吴建发人身损害赔偿金人民币43756元（其中医疗费11 367．49元、误工费8196．66元、护理费571．86元、住院伙食补助费270元、交通费200元、营养费800元、残疾赔偿金22 350元，合计43 756元）；二、驳回原告吴建发的其他诉讼请求。
【评析】
本案焦点问题是：一是被告保安殴打原告的行为是个人行为还是职务行为；二是被告对其保安殴打业主的行为应当承担怎样的赔偿责任；三是原告喝酒是否存在一定过错，是否应承担过错责任。
焦点一：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案被告辩称，保安虽是其雇佣的，但保安打人并不是被告的意思表示，保安打人纯属个人行为，本案的赔偿责任应由保安个人承担。
在司法实践中，判断雇员从事雇佣活动的范围，要从主、客观两方面判断，即：（1）从行为人主观意思角度来判断。看雇员招待的事务是否为雇主指示范围内的活动，如雇主的指示虽不够具体明确，但雇员的工作是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围；（2）从行为的客观性质来判断。即从雇员执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与雇主指示办理的事件要求相一致，就应认为属于雇佣活动范围；（3）对雇员超出授权范围的行为认定问题。司法解释规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。
本案中，被告雇佣的保安人员是在其服务的小区范围内与作为业主的原告产生争执，争执的起因是保安人员在履行其职务，即不让原告将车辆驶入小区内，在处理该工作事宜中与作为业主的原告意见不一而发生争执，进而发生打架纠纷。虽然雇主并无授意保安打人，但因雇员的行为是与其工作紧密相关的，且基本目的是维护雇主的利益，故应按最高人民法院的司法解释精神推定为雇佣活动范围，即本案被告所雇佣的保安人员打人行为应视为职务行为而非个人行为。应当说，最高人民法院司法解释关于雇员的行为超出授权范围的认定问题的精神原则是具有积极意义的，因为若规定雇主完全不承担责任不利于社会正义的合理分配；从法律激励机制角度上讲，雇员伤人情况的出现与雇主没有加强管理密切相关，所以这种法律责任成本的目的是诱导雇主加强对雇员的管理。
焦点二：我国《民法通则》对雇主就其雇员的行为所承担的法律责任未作规定，最高人民法院从程序法的角度对雇员的侵权责任作出规定，即采用了无过错责任原则，规定雇主责任属替代责任规则，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由其雇主承担赔偿责任，因而对雇主是否有过错在所不问，雇主承担责任后有权向雇员追偿。应当说，最高人民法院司法解释的该原则是为了保障受害人赔偿权利的实现，故本案被告应先对其雇佣的保安人员伤人事件承担替代赔偿责任，在其承担了替代赔偿责任后，其依法享有向保安追偿的权利。
本案在处理时还应注意一个程序问题，即保安是否参加诉讼的问题，《最高人民法院司法解释》第九条还规定了“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。笔者认为，根据该条款的规定，若雇主提出主张的，原则上应当追加雇员作为共同被告参加诉讼；若雇主无主张的，也应当追加雇员作为本案的第三人参加诉讼。其理论基础是，根据侵权法的原则“谁损害，准赔偿”，雇员作为直接侵权行为人，本应承担民事赔偿责任，只是最高人民法院司法解释从法律目的和社会效益的角度考虑，设定了雇主的替代赔偿责任，但侵权的根本责任仍是应由直接侵权行为人来承担。在雇主提出主张追加雇员承担连带赔偿责任的情况下，法院应当追加；在雇主没有主张的情况下，法院也应当追加为第三人，以便于查清案情，分清责任，作出正确的判决。本案因涉及到保安下落不明，且对该名保安的真实身份尚不清楚，故追加是不可能的，在法院向被告释明了该法律责任和法律后果后，法院依据替代责任判令被告承担赔偿责任是正确的。
焦点三：根据我国《民法通则》第一百三十一条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案被告主张原告具有过错的理由是原告当晚喝酒，故应审查原告喝酒与其受伤是否具有因果关系。被告对于原告喝酒的酒精浓度及喝酒后的精神状态并无主张，也无提供证据予以证明。从该因果关系予以考究，在被告无证据证明原告具有酒后衅事的故意的情况下，原告喝酒与被告保安打人行为并不具有直接因果关系，即原告喝酒并不必然引起保安打人，保安打人的真正根源在于保安在履行职责上的方式、方法简单、粗暴，及被告没有摆正角色的原因。被告作为物业公司对于小区业主来说，其角色是服务者而非管理者，保安本身的职责应当是维护本小区业主的人身和财产安全，也就是在这种认识上的不到位和偏差，才会发生保安打人的事件。故本案认定原告不具有过错，不必对自己受伤承担责任。（编写人：福建省泉州市丰泽区人民法院 张美蓉）
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