违约金请求权与合同解除请求权的法律适用在判例上之比较

违约金请求权与合同解除请求权的法律适用在判例上之比较

作者：九江县人民法院 喻方德

民法通则第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。尽管我国民法上对合同解除作出了明确的规定，但是，对于解除后的法律效果一直存在直接效果说和折衷说的争议。为此，2009年7月7日，最高人民法院作出了《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）。该《意见》第8条第3句规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理。”该《意见》似乎改变了以前采纳直接效果说的观点，而采纳了折衷说的观点，亦即合同解除后，对于尚未履行的，合同关系消灭；对于已经履行的，合同关系不消灭，双方重新建立返还性债务关系，不发生溯及既往的效果。即使如此，这也是只对违约金条款不发生溯及力，是否对其他情形，如违约的损害赔偿请求权、违约定金等同样适用，尚有疑问。

然而，有趣的是《最高人民法院公报》在2010年第5期和第6期上，分别刊登了最高法院的两则关于合同解除的判例。一则判例认为合同解除后的效果应采直接效果说，另一则判例则认为合同解除后的效果应采折衷说。

一、判例及法律问题

（一）最高人民法院（2009）民一终字第23号民事判决⑴：案由 房屋买卖合同纠纷，审结时间 2009年12月15日

被上诉人（桂冠公司）诉称：其与上诉人（泳臣公司）签订一份《基地定向开发建设协议书》，委托上诉人在南宁市琅东凤岭段为其建设办公楼和商品住宅小区。协议对建筑面积、价格、合同工期、付款方式以及违约责任等方面进行了约定。上诉人却怠于履行合同义务，实际工期大大拖延。随后，双方为此又签订《补充协议》，对建筑面积、工程价格进行了调整提高。同时，双方对原协议中的合同工期、付款方式等条款进行了补充和修改。在违约责任方面，双方约定：桂冠公司须按照本协议规定的时间及工程建设进度向泳臣公司支付工程款，逾期未付的，桂冠公司每天应向泳臣公司支付应付价款万分之二的违约金，如逾期30天未支付，泳臣公司有权终止协议。如泳臣公司无法按照协议约定的时间交付工程，桂冠公司有权要求泳臣公司按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三，并有权终止协议（为行文简洁省略了办公楼抵押违约金和工作周期违约金）。签约后，由于泳臣公司存在工期延误、质量不合格等多处严重违约行为，已经构成根本违约，合同目的根本无法实现，桂冠公司有权依法解除合同，请求法院判令：1、解除《基地定向开发建设协议书》以及《补充协议》。2、泳臣公司返还桂冠公司已付投资款11050万元及利息。3、泳臣公司支付工期违约金5187万元和办公楼抵押违约金5037.59万元。4、泳臣公司赔偿桂冠公司办公楼项目损失13123.3万元。

上诉人认为，桂冠公司迟延付款违约在先，无权要求工程如期完成。工程进度延误虽然是事实，但延误的原因有因为桂冠公司的行为造成的，不能完全归责于泳臣公司。工程不存在修复的质量问题，故请求人民法院依法驳回桂冠公司的诉讼请求。

对于合同解除后的责任承担问题。原审法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于违约后的一种救济措施，合同解除后的法律效果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此判决：一、解除桂冠公司与泳臣公司签订《基地定向开发建设协议书》以及《补充协议》；二、泳臣公司返还桂冠公司购房款11050万元；三、泳臣公司赔偿桂冠公司损失13123.3万元；四、驳回其他诉讼请求。

最高法院认为，依据双方合同的约定，桂冠公司有权解除合同。依照《合同法》第97条规定，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息，并对桂冠公司承担相应的赔偿损失。合同解除后的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，本院不予支持。判决维持原审第一项、第四项，变更第二项、第三项。

（二）最高人民法院（2009）民提字第137号民事判决⑵：案由 联营合同纠纷，审结时间 2010年4月15日

山东省滕州市人民法院一审查明：华东公司、柴里煤矿与华夏银行三方签订一份《合作经营印尼木材协议》，主要约定：柴里煤矿同华东公司合作经营印尼木材；华东公司承担国外进口风险，国内销售风险由柴里煤矿和华东公司共同负担；柴里煤矿负责提供资金1000万元汇往华夏银行，作为华东公司在华夏银行办理国际贸易信用证开证申请。在办理国际贸易信用证开证申请时，须同时有柴里煤矿负责人温忠诚的书面同意意见，华夏银行见到温忠诚的书面同意意见后，按照华东公司和柴里煤矿共同申请的条款办理信用证开证事宜；木材销售后的营利由华东公司与柴里煤矿各分成50%；柴里煤矿与华东公司任何一方违约，对方有权终止合同，由违约方承担对方总资金额20%的违约金等。合同签订后，柴里煤矿将两张共计1000万元的银行汇票送到华东公司，同日，华东公司将两张汇票承兑1000万元后存入其在华夏银行开立的一般结算账户上。此后，华东公司开始从该一般账户上支取该笔资金，只至该一般账户上剩余227.7元后再未发生业务（此事实部分后述的各级法院均予以确认）。

对于合同解除后的责任承担问题。一审法院认为，华东公司收取柴里煤矿资金后，没有按照合同约定使用该笔资金，不履行进口木材义务，构成根本违约。柴里煤矿主张解除合同、退回出资款、承担违约责任的诉讼请求合法有依据，予以支持。遂判决：一、解除《合作经营印尼木材协议》；二、华东公司退还柴里煤矿联营出资款1000万元；三、华东公司支付柴里煤矿约定违约金200万元；等等。

由于对华夏银行是否承担对柴里煤矿的补充赔偿责任，此案经历了枣庄市中院二审、山东省高院再审以及最高法院再审。尽管如此，但是对于一审判决的第一项、第二项、第三项的内容各级法院均予以维持。

最高法院在再审中援引的实体法依据是《合同法》第94条第（四）项（法定解除权）、第107条（违约责任方式）、第114条（赔偿性违约金）。不过没有援引最高法院《意见》第8条的规定。

比较上述两个判例，对于合同解除后的法律效果即对违约金请求权与合同解除请求权能否一并行使，采取了截然不同的态度。前一判例否定同时行使，后一判例肯定同时行使。在《意见》出台后，应如何理解这种属于“同案不同判”的现象？

二、合同解除后的效力

（一）学说上的观点

关于合同解除后是否具有溯及力的问题，在我国学者通说上，原则上承认解除具有溯及力，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权，但是对于继续性合同例外地承认没有溯及力。此为直接效果说。另外有观点认为，对于已经履行的，合同解除后不应当具有溯及力，债务并不消灭，而是重新建立返还性债之关系，对于尚未履行的，消灭合同关系。此为折衷说。还有间接效果说，由于该说认为，对于已经履行的部分没有溯及力，与折衷说相同，所以在此纳入折衷说的范围，不另作说明。

尽管合同法解除制度最初设计的学者是采纳了直接效果说，但是与直接效果说旗鼓相当的折衷说认为，《合同法》在合同解除的效力方面参考了《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等国际公约和模范法中的解除效果，因而应该采取折衷说，并以《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，更进一步认为违约金条款作为合同上的清算条款，同样不失其效力⑶。结合折衷说，我们可以知道最高法院《意见》第8条第3句就是如此设计的。

（二）立法上的观点

对于本条的立法意旨应该从两个方面两理解：一、对于尚未履行的，合同解除后，对将来发生效力，不具有溯及力；二、对于已经履行的，不能根据对第一方面的反面解释，认为一律具有溯及力，此观“根据合同性质和履行情况”的构成要件乃自明的道理。换句话说，对于已经履行的，应该按照合同性质和履行情况来判断合同解除后的效力是否具有溯及力，不能作统一处理。立法者认为，《合同法》第97条，“借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定。”⑷

三、合同解除与赔偿损失的范围

合同法第97条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。不过，此处“赔偿损失”的范围则一直有争议，亦即对于履行利益、信赖利益、固有利益等三种形态，第97条规定究竟是哪一种损害赔偿之债或者均包括在内。立法上将该赔偿损失的法律效果作出如此过度抽象化的规定，为什么？黄茂荣先生认为，“其所以引起这种过度抽象化的原因，当在于民事法之立法者在立法时尚未能适当区分因法律行为所可能引起之损害的类型”。⑸

这些争议的焦点是视合同解除后是否有溯及力来判断赔偿范围（如持直接效果说认为，在请求损害赔偿的场合对于解除的溯及效力的范围应该进行适当限制⑹或者拟制⑺）。一种观点认为有溯及力时，则当事人之间的合同关系归于消灭，合同当事人之间恢复到缔约前的状态，此时只能请求信赖利益的损失。⑻另有观点认为，在合同无溯及力时，合同效力仅向将来终止，此时赔偿的范围不仅仅只因恢复原状就能完全弥补解除权人因对方的债务不履行而蒙受的损失，应该包括可得利益（履行利益）的损失，但必须扣除解除人因被免除债务或者请求返还已为给付而得到的利益，即进行损益相抵。⑼

本文认为，无论合同解除的效力是否具有溯及力，在合同解除后，当事人的关系都应该是如同从来没有订立过合同一般，双方当事人必须将所有已经发生的法律事实，恢复到合同缔约前的状态，包括物理状态的恢复原状和价值状态的恢复原状。然而，这毕竟只是法律上的拟制，“人不能两次踏入同一河流”。从合同法第97条“并有权要求赔偿损失”的“并”这一词语中，可以知道“赔偿损失”与“已经履行的”和“尚未履行的”两种情形是并列关系，与解除后是否有溯及效力没有关系，它是独立存在的请求权。换言之，赔偿损失的范围同样与合同解除后的效果应该没有关系。

对于赔偿损失范围的取舍，实际上只能限缩于负有履行义务的解除权人，视其履行情况而定，亦即给付的情形：第一、已经全部给付的，则其可以要求赔偿履行利益的损失；第二、一部分给付的，按照比例减少履行利益的赔偿额；第三、尚未给付的，只能要求赔偿信赖利益的损失。至于违约方处于债务不履行的何种状态，在所不问。其理由在于：一、该项损害赔偿请求权在合同解除前即已取得，不能因为后来解除合同而失去请求权基础。对于当事人因合同解除后，新发生的请求权（包括固有利益的请求权），可依其性质的不同，自行寻求其规范基础，与合同法第97条无关。二、尽管合同解除的效力是使合同恢复到缔约前的状态，当事人选择了合同解除，说明当事人不愿继续履行合同，那么非违约方就不应该得到履行后所应得的利益。但是，这种观点与支持赔偿履行利益的观点一样是片面的，不能反映解除权人的真实意。前一观点忽视了非违约方依法享有的免除给付的权利，武断地认为不应该享有履行利益，后一观点没有区分未作出履行和作出履行的情形同样享有履行利益，刻意追求完美的逻辑推论，明显不符合事理，反而有鼓励当事人积极作出合同解除之嫌，使合同法第七章“违约责任”的相关条款有落空之虞。至于是否符合立法者的真意，亦诚有疑问。

四、违约金与合同解除

如前所述，合同解除后的赔偿范围应视解除权人的履行情况而定。合同法上的违约金性质在没有特别约定的情况下，一般认为是债务不履行时赔偿总额预定性之违约金，因此种违约金相当于履行的替代，则请求之后，有如合同被履行一样，故而不能再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。

在既有赔偿总额预定性之违约金又有损害赔偿请求权的场合，必须行使违约金请求权，理由在于作为损害赔偿额预定之违约金，是当事人的特别约定，应该优先适用。但是，在合同解除时，解除权人能否不主张损害赔偿请求权而迳行主张违约金请求权，也存在对立的观点。否定说认为，合同解除而溯及地消灭，皮之不存，毛将焉附，所以违约金条款也丧失所附丽的基础，违约金请求权自当归于消灭，不得再行考虑。⑽因此，债权人可在解除合同或者赔偿额预定性之违约金请求权之间择行其一，而且，解除合同时尚能依（台湾地区“民法”）第260条之规定请求赔偿。⑾肯定者认为，合同解除是合同权利义务终止的情形之一（合同法第91条第2项），按照合同法第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，合同解除时，合同中的结算和清理条款仍然有效。其中，违约金条款就可以包括在内。因而，在我国现行法上，违约金并不因为合同解除而受影响，仍可请求。⑿

本文认为，对损害赔偿总额预定性之违约金，基于其具有替代履行（即强制履行）和填补损害的特性，该违约金能否与合同解除同时主张，应以赔偿损失的范围来判断，无须考虑合同解除的溯及效力范围。因为即使按照折衷说的观点，即对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，难道在结算和清理条款中规定的义务尚未履行的情况下，合同解除后却可以不消灭？因此，在解除权人已经履行给付义务的情况下，能请求赔偿履行利益的损失，当然就可以同时主张违约金请求权和合同解除请求权。在其部分履行给付义务的情况下，应该适当减少约定的违约金（也可迳行使损害赔偿请求权）。在其没有履行给付义务的情况下，只能请求赔偿信赖利益的损失，故而不能同时主张违约金请求权和合同解除请求权，解除权人只可在解除合同或者赔偿总额预定性之违约金请求权之间择一行使。

五、对判例的解说

判例一的法律关系为房屋买卖合同关系，性质上属于一时性的合同，解除权人在解除合同时已履行给付（基本开发建设费）55%,违约方至合同约定交付之日已根本无法交付，且该工程因质量事故至今仍未能复工，致使桂冠公司购买办公综合楼的合同目的不能实现，泳臣公司构成履行合同中的根本违约，依合同法第94条或第93条第2款的规定，桂冠公司享有合同解除权。在合同解除之前，依合同法第107条规定，桂冠公司对泳臣公司可主张履行利益的损害赔偿。其范围按照双方约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法进行确定，亦即“如泳臣公司无法按协议约定的时间交付工程，桂冠公司有权要求按日支付违约金，每日违约金为基本建设开发费的万分之三”。

此项支付违约金请求权在合同解除后，是否仍得请求？最高法院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭（即直接效果说），合同解除的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张不予支持。从这个判决理由的说明，可以知道违约金请求权与合同解除请求权之间只能择一行使，而且解除合同时，只能依合同法第97条之规定请求损害赔偿。但存有疑惑的是，本判例中的“工作周期违约金”、“逾期交付工程违约金”属于合同法第114条第3款规定的“迟延履行”违约金，“办公楼抵押违约金”属于同法第113条第1款规定的“履行合同义务不符合约定”违约金，二者皆不是同法第114条第1款规定的“履行不能”违约金，能否将他们作同一处理，尚有探究余地。

最高法院还认为，鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费 用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品小区，合同不能履行后也会给泳臣公司造成一定的损失，酌定泳臣公司赔偿桂冠公司损失1000万元。从这个判决结果可以知道，最高法院将一审法院按照合同法第97条规定判决的赔偿损失范围——履行利益，改判为赔偿信赖利益的损失（尚有疑义）。尽管最高法院《意见》在此判决作出之前已经出台了，但本判例并没有采纳该《意见》第8条第3句的规定。

判例二的法律关系为联营合同关系，性质上属于继续性的合同，解除权人在解除合同时已全部履行了给付（柴里煤矿按照约定提供了资金人民币1000万元），违约方收取资金后，没有按照协议约定使用该笔资金，丝毫不履行进口木材义务，构成根本违约，依合同法第94条第4项的规定，柴里煤矿享有合同解除权。在合同解除前，依合同法第107条规定，柴里煤矿对华东公司可主张履行利益的损失，对此双方在协议中约定任何一方违约应承担对方总资金额20%的违约金即200万元，该违约金是赔偿总额预定性的违约金。

此项违约金请求权在合同解除后，是否仍能请求？最高法院认同一审法院的观点，即柴里煤矿主张合同解除、退回资金款、（要求对方）承担违约责任的诉讼请求合法有据，予以支持，并根据合同法第94条（法定解除权）、第107条（违约责任方式）、第114条（违约金）的规定，作出了如上判决。从本判决的适用法律和结果可以知道，本判例对合同解除的法律效果采折衷说，对当事人之间约定的违约金具有损害赔偿总额之预定性的，则解释为当事人的真实意思，即以违约金的支付作为赔偿损害的方法，认为合同解除时，不影响违约金的效力，肯认违约金请求权与合同解除请求权同时并存，并且承认合同解除后的赔偿损失范围包括履行利益。不过存有疑惑的是，最高法院竟然没有援引合同法第97条规定（另第114条应当援引至第1款），作为华东公司退还柴里煤矿联营出资款1000万元的法律依据，有适用法律确有错误之嫌。另外，同判例一一样，本判例也没有采纳最高法院《意见》第8条第3句的规定。

六、结 论

合同解除后的法律效果，在立法上，由于采取了“比较灵活”的方式，对合同解除的溯及效力问题并未作一刀切的处理，进而言之，即不具有可操作性。

在学说上，无论是采直接效果说，还是采折衷说，难分伯仲。对于尚未履行的，均认为合同关系消灭；对于已经履行的，在恢复原状、采取其他补救措施的情形下，针对结果而言并没有本质上的区别。即使是对于赔偿损失请求权而言，主张信赖利益的损失的观点，既有持合同关系溯及消灭观点的学者，也有持合同关系不溯及消灭观点的学者；主张赔偿履行利益的损失的观点，其中不乏持合同关系溯及既往观点的学者，也有持合同关系不溯及既往观点的学者。

在实务上，如本文中的两则判例对于合同解除的法律效果，也没有像最高法院出台的《意见》第8条第3句规定的那样进行处理，而是紧紧地抓住“合同性质和履行情况”这个构成要件要素，由法官自由裁量再作具体处理。

然而不容忽视的是，通过此两则判例，我们应该看到判例更进一步侧重于围绕“履行情况”而非“合同性质”。在考察“履行情况”的情形下，没有去注重违约方的履行情况，而是以非违约方即解除权人的“履行情况”作为自由裁量的判断标准，对所谓的“同案”而作出“不同”的具体处理，以实现实质意义上的公平与正义。

注释：

⑴案例来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》，2010年第5期。

⑵案例来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》，2010年第6期。

⑶韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第469页以下，第602页。

⑷胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第二版），法律出版社2009年版，第162页。

⑸黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第173页。

⑹[日]我妻荣：《债权各论》（上卷），中国法制出版社2007年版，第174页。

⑺崔健远：“解除权行使的法律效果”，载韩世远，[日]下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第263页。

⑻李国光主编：《合同法释解与适用》（上册），新华出版社1999年版，第397页；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第307页；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第556页、第653页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第558页；黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年增订版，第441页注91；

⑼韩世远前引著，第480页；孙森焱：《民法债编总论》（下），法律出版社2006年版，第636~637页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第561页；[日] 我妻荣前引著，第185页；杜景林，卢谌：《德国新给付障碍法研究》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第78页。

⑽左觉先：“论契约解除后违约金之请求权是否存在”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中册），五南图书出版社1984年版，第855页以下。

⑾孙森焱前引著，第609页注33；曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2003年版，第416页。

⑿韩世远前引著，第602页。另参见孙森焱前引著，第609页；史尚宽前引著，第325页、第521页；崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第257页。