浅议在校未成年学生的监护权问题

浅议在校未成年学生的监护权问题

作者：叶县人民法院 康宏亮 万跃红

监护权是监护人对被监护人的人身、财产和其他权益进行监督和保护的权利。在校未成年学生的监护权是指18周岁以下（小学至初中阶段）的学生群体依照法律规定，对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其目的是为了保护这一特殊群体的一切合法权利，保护正常的教学、家庭和社会经济秩序。监护既是监护人的义务，又是监护人的权利，作为在校未成年人的监护人，要想做到尽职尽责，仅靠爱心是不够的，监护人要明确自己的权利与义务，并了解相关的法律、法规条款，知道怎样去尽一个监护人的职责。同时，监护人不仅要了解在校未成年学生不同阶段的心理变化特征，更要了解未成年人的主要合法权利及法律、法规对未成年人做出的一些特殊规定和要求，这样才能有效地对在校未成年人进行保护和预防未成年人的违纪及犯罪活动，做一名未成年人的合格监护人。

一、在校未成年人监护权确立原则

监护权是基于亲权而产生的一种权利，监护职责是依附于监护权所产生的一种职权责任，其目的是维护未成年人和限制民事行为能力人的人身和财产安全，实质上是一种义务。监护人的设立，是由律规定的。《中华人民共和国民法通则》第十六条对未成年人的监护范围作了明确界定：一是未成年人的父母担任监护人，二是如果未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，其祖父母、外祖父母或兄、姐或关系密切的其他亲属、朋友担任监护人。其他亲属和朋友担任监护人，需本人愿意，并经未成年人的父、母所在单位或未成年人的住所地的居民委员会、村民委员会同意，三是没有上述监护人的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。另外，监护人也可以由法院通过裁判而指定，即指定监护人。对于在校未成年人而言，学校不是上述法律规定的监护人，那么学校能不能成为监护权的行使者呢？或者说学校该不该承担一定的监护职责呢？实践中说法不一。据《北京青年报》报道，北京即将出台的《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》规定：在教育教学活动期间，学校对学生负有教育、管理和保护的职责，但不承担监护责任。这一条例的核心内容就是在校中小学生如发生人身伤害事故。学校将不承担监护职责。

从实际上看，在西欧、北美和东南亚一些国家，以及香港、台湾地区，全日制寄宿学校未成人的监护权是由学校负责的，如果私立学校出了事故，由校方自已负责，如果是公立学校，由相关的基金会负责赔偿。而我国现行的《民法通则》却没有专门对此论述。

一些部门之所以出台相关政策为学校解脱监护责任，并试图在对学生的监护责任问题上让学校完全“出局”，主要是因为我国《民法通则》里没有对学校是否对学生在校期间具有监护权作出明确规定。《民法通则》有这样一条规定：孩子的监护权与亲属的人身关系密不可分，监护权是亲权的延伸和补充。学校与学生既无人身关系与非社会监护关系，不能成为学生的监护人。所以，学校就以此为理由纷纷对监护权这一“烫手山芋”避之惟恐不及，然而就在这踢皮球的背后，是近年来不断上升的校园暴力事件和安全事件。笔者认为，在校未成年人监护权的确立在实践中有着重要意义，它是监护职责承担的重要依据，监护权的确立应以未成年人最大利益为标准。所以从这方面来说，以亲权为基础的监护权是可以转移的，父母的监护权也是可以剥夺的。父母监护权被剥夺的情况有以下几种：

1、父母不尽监护职责影响未成年人的健康成长。父母不履行教育、管理职责导致未成年人养成严重不良行为或触犯刑律，父母不尽照顾、监护职责导致未成年人经常受到伤害等。同时父母虐待未成年人子女达到某种严重程度。

2、父母有严重不良行为影响未成年子女的健康成长，如经常打骂老人、父母吸毒，父母盗窃等。

3、父母都被处以刑罚。

4、父母都有严重影响未成年人健康成长的传染性疾病。

5、父母离婚时都不同意抚养教育孩子。

在校未成年学生的监护人，从法律规定上排除了学校作为监护人的可能性，但是，由于监护权并不是人身权，它与监护人可以分离。学校作为与未成年人最密切联系的单位，它承担一定的监护职责，也在情理之中，所以北京市的《北京市中小学生的伤害与事故预防处理条例》规定学校不承担监护职责也是与法无据的。

二、监护权与责任的承担

明确监护权的属性及确立原则，主要是为了便于处理在校未成年人发生意外情况时对责任的承担问题。要准确地划分责任，首先必须要明确学校、学生与监护人三者间的关系。

准确认定三者之间的关系，对确定赔偿责任主体，划分赔偿责任具有十分重要的意义。目前，对三者之间的关系，共有三种观点。第一种观点认为系委托监护关系，该种观点认为：“受委托履行监护责任的被委托人，在有过错时，对被监护人的侵权行为与监护人负连带责任，在无过错时，则不承担责任。被监护人因其他法律关系处于他人管教之下时，对其实施管教的单位的责任与受委托履行监护职责的被委托人的责任相同。”第二种观点认为系监护职责转移。依据该观点：“父母、配偶等将未成年子女和精神病 人送进幼儿园，学校或精神病院，实际上将监护职责转移给上述单位，这些单位在特定的时间和区域内负有监护之责……对这种责任的赔偿范围，不仅包括被监护人造成的对他人的损害后果，还包括被监护人本人受到的伤害。”第三种观点认为属照管关系。即：“必须是监护人才能为被监护人承担侵权责任，非监护人如照管人则不负有监护人的责任，因为负有照管义务的人对被照管人的义务非监护人的义务”。如最高人民法院〈〈关于贯彻实施〈民法通则〉若干问题的意见〉〉第一百六十条规定：“在幼儿园，学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”依此规定，有照管义务的非监护人承担的是一般侵权的过错责任，不同于监护人的无过错责任。由此可以看出，对三者之间关系的认定不同，案件处理结果亦不同。笔者同意第三种观点。即学校、学生和监护人之间系照管关系。而不是委托监护关系，也不是监护职责转移关系。

委托关系是一种合同关系。合同须有双方合意才能成立，委托合同应由双方就委托事项、委托权限及违约责任等内容达成一致。而学校是国家为提高公司文化素质培养人才的专门机构。依照法律规定的程序设立，依法进行教学管理。对学生进行文化素质教育是其承担的法定义务，根据《中华人民共和国义务教育法》第九条规定：“地方各级人民政府应当合理设置小学、初级中等学校，使儿童、少年就近入学”。学校不准拒绝接收任何适龄儿童、少年入学。根据该法第十一条第一款规定：“父母或者其他监护人必须使适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育。”未成年人的父母或者监护人也有送子女接受教育的义务。易言之，学生上学不是基于约定，而是基于法定。因此，认定三者之间委托监护关系，即无法律上的根据，又缺乏法理上的支持。

而且，三者之间也不是监护职责的转移。因为，第一，谁有资格担任监护人法律有明确规定。根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母、祖父母、外祖父母、兄、姐以及未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会，村民委员会同意愿意承担监护责任的关系密切的其他亲属、朋友才有资格担任监护人。没有上述监护人的，也只能由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或者民政部门担任监护人。我国《民法通则》对监护人的选任是十分严格的，任何组织或个人均无权擅自变更未成年人的监护人。所谓监护职责的转移，实际上是变更未成年人的监护人，此种变更，显然没有法律依据。从法律的发展史看，监护虽然是一种法律制度，但它有着更浓厚的伦理色彩。从法定代理人侵权责任制度的起源罗马法所规定的委付之诉到欧洲中世纪的家长制以及我国古代的家长制，家庭制度根深蒂固，家长作为一家之主，支配一个家庭所有成员的利益，也支配一个家庭的完全财产。只是随着社会文化的发展，过错责任原则的确立，才由原来带有同态复仇性质的委付之诉演变为现在的监护制度。虽然监护人可以依法变更，但也必须是在有监护资格的监护人中进行。虽然监护人可以依法将监护职责部分或全部委托给他人，但须经双方的合意。否则，便无从委托。第二，监护本身包含有更多的身份关系的因素，决不能把它等同于直接的看护，监护更深刻的含义在于对未成年人所进行的道德品质的教育，在于对未成年人文化素质教育，在于对未成年人的真、善、美和假、恶、丑的认知能力的教育。从国外的立法例看，是将法定代理严格区分为亲权人和监护人，亲权与监护权是两种不同的身份权，对于精神病患者，无民事行为能力人或限制民事行为能力人，对其设置的保护人是亲权人，只有亲权人已经死亡，或者不能行使亲权时，才对其设置监护人。第三，就监护的性质而言，它不是一种权利，而是一种职责，而职责是以义务为其主要内容，义务的转移须基于法律规定或双方约定，非此即无法转移，而我国现行法律无比规定，且幼儿园和学校等在客观上也无法行使监护职责。更何况，根据《民法通则》第一百三十三条前段的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”如果说未成年学生的监护权转移给学校的话，学校就无法免除未成年人在学校给他人造成损害 的任何赔偿责任，这显然既不公平又缺乏理论和法律根据。

因此，学校，学生与监护人之间只能是照管关系。首先，未成年人在学校受到伤害或致他人的损害，学校之所以承担责任，是基于学校对未成年人照管的法定义务学校未能适当正确履行这种法定义务而造成损害的，依法应承担责任。学校的这种义务主要有：学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为（《未成年人保护法》第十五条）。学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动（《未成年人保护法》第十六条）。学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故（〈未成年人保护法〉第十七条）等 。其次，未成年人在学校期间受到伤害或致他人损害，学校承担的是过错责任。根据最高人民法院的司法解释，在幼儿园，学校生活，学习的无民事行为能力人，受到伤害或者给他人造成损害，只有这些单位有过错的情况下，才可以责令这些单位适当给予赔偿。因此，它不同于监护人的无过错责任。再次，即使未成年学生在学校受到伤害或致他人损害，学校有过错应当承担责任，但未成年人的监护人的责任也并不当然免除，未成年人的监护人仍然应当承担监护责任。

三、学校与监护权人责任划分应考虑的因素

学校、学生与监护人之间属照管关系，在未成年人在学校实施致人损害的行为时，责任如何划分。笔者主为还要考虑未成年人的识别能力和过错情况，因果关系等因素。

（一）关于识别能力

关于未成年人在实施致人损害的行为时，应否看有识别能力，学者认识不一。有学者认为，并不是被监护人造成的所有损害都有法定代理人承担责任，只有在被监护人没有识别能力时，侵犯他人权益，且他人造成实际损害时，法定代理人承担责任。与此相反，有学者认为，我国《民法通则》第一百三十三条并未作此要求，这是我国民事立法与其他民事立法的一个显著区别。

从国外立法例来看，对未成年人的识别能力的规定应是通例。《德国民法典》第八百二十八条规定己满七周岁但未满18周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解能力时，对其施加于他人的损害，不负责任。《日本民法典》第七百一十二条规定：未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任等等。

我国民法对于未成年人致人损害时的识别能力未作规定，从过错与责任相一致的原则来看，在立法上应当对识别能力做出规定。过错是以具有识别能力的存在为前提的，无识别能力者，自然无过错而言。如果没有识别能力的规定，那么对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的划分即失去了应有的意义。且从比较法的角度看，没有对未成年人的识别能力做出相应的规定当属法律上的漏洞，有补充、完善之必要。

识别能力一般是指行为人能认识其行为在法律上利害关系之能力，至于损害之确切程度，则无认识之必要。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百六十条之规定所以仅规定，在幼儿园和学校的无民事行为能力人受到伤害或致他人伤害，由有过错的幼儿园和学校承担责任，而未规定限制民事行为能力人受到伤害或至他人伤害时，由幼儿园和学校承担责任。应当是基于限制民事行为能力人己具有一定的识别能力。限制民事行为能力人因过错致他人损害时，理应由其自己承担责任，这种自己的责任，依照我国《民法通则》第一百三十三条第一款的规定，由其监护人替代承担。《民法通则》第十二条第一款规定，“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”对此最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第三条，对10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，认为“可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的精神状况能够理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”《民法通则》和最高人民法院的司法解释虽未直接明示限制民事行为能力的未成年人的识别能力，但未从认定未成年人民事行为效力的角度，也确认了限制民事行为能力人的未成年人的识别能力，这一确认，笔者认为同样也适用限制民事行为能力的未成年人致害时的识别能力。

（二）关于过错与因果关系

无过错即无责任是民法的一项基本原理， 有无过错是认定学校和监护人承担赔偿责任的要件之一。在校未成年学生发生的赔偿案件，在实践中多属于不作为的侵权行为。不作为是侵权行为，是指行为人违反对他人负有的某各种作为义务，以未实施或未正确实施义务的要求的行为而致他人损害，不作为的行为只有法律课以主体的作为义务应当履行而没有履行时才能构成。

因果关系也是确定赔偿责任的要件之一。因果关系要做具体的分析，不能一概而论，对于某种事件可能有发生、发展的许多阶段，对于因果关系，也要分阶段地进行研究，防止以偏概全。

在目前情况下，建立国家监护制度，要加强整个社会对未成年人的帮助，以矫正未成年人的不良行为，保护好未成年人的隐私权。

四、结论

在校未成年人的监护权问题在现实社会中亟待解决，它不仅是对发生意外事件未雨绸缪之举，也是保护在校未成年人合法权益的必然之措，笔者认为，在这方面应该以法律的形式加以明确，以增强司法实践中的可操作性，规范监护人与学校之间的法律关系，最大限度地保护在校未成年人的合法权益。

参考书目：

（1）尹田：《民法教程》，法律出版社1997年出版

（2）柴发邦：《民事诉讼法学》，北京大学出版社出版

（3）《中华人民共和国民法通则》

（4）最高人民法院《关于贯彻实施〈民法通则〉若干问题的意见》

（5）《中华人民共和国义务教育法》

（6）《中华人民共和国未成年人保护法》

（7）《德国民法典》

（8）《日本民法典》