论探望权及实践中应注意的有关问题

论探望权及实践中应注意的有关问题

作者：新野县人民法院 魏少永

一、探望权的概念与探望权制度的确立

2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。《婚姻法（修正案）》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。

探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。我国宪法规定，子女从出生时起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到重要的导向作用。离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现，任何一方都不能以禁止探视子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女的感情，侵犯对方的合法权益。

探望权，在国外通称为探视权，我国立法时或许是为与对在押囚犯的探视制度相区别，而将其命名为探望权。探视权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如《德国民法典》第1634条规定，“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

从法理上看，探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定理由不应予以限制或剥夺。从立法目的上看，我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益，以促进父母子女的整体福利。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。而且从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对女子的抚养义务，那么作为其对应，自然也应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探望权制度采纳了这一立法思想。

二、探望权的主体及行使

（一）探望权的主体与内容

根据新修订的《婚姻法》第三十八条第一款之规定，探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母，义务主体为随子女共同生活的另一方。需要说明的是，此处的父母子女既包括婚生子女与父母，也包括非婚生子女与父母、养父母养子女及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。

探望的内容既包括见面，如直接见面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。探望以其时间的长短为标准可分为暂时性探望和逼留性探望。前者探望时间短，方式灵活。后者则探望时间相对长，且被探望子女可由探望人领走并按时送回。两者皆有其优缺点。前者方式灵活，便于达成协议，但因时间短，不利于探望人与子女间的深入交流。后者时间较长，有利于探望人与子女的深入了解和交流，但是直接抚养人要承担不能与子女一起生活的不利后果，且需子女有较充裕的时间，探望人有较好的居住与生活条件，并不应有不良生活习惯，如酗酒、赌博、吸毒等。人民法院应根据探望权人的实际情况，本着“以未成年子女为基准”的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；署假或寒假的一段时间；重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决或调解协议中应对探望权的安排作出明确规定，增强可操作性，避免当事人在执行时发生争议。

直接抚养子女一方的协助义务一般包括，本着方便探望人探望的原则，协商确定合理的探望时间、地点、方式，或按照法院的判决或调解协议安排探望时间；当子女拒绝探望时，应做好子女的说服工作；不得设置障碍或教育子女拒绝探望，否则就侵害了不与子女共同生活的一方父或母的探望权利，应承担侵权责任。

（二）探望权的行使

探望权是一项立法权利。从法理上看，这种权利是父母基于亲子关系而享有亲权的一种体现。由于探望权的行使，涉及到直接抚养子女一方及子女的利益，因此立法上有必要进行法律调整。修订后的《婚姻法》规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，《婚姻法》在确定探望权的行使问题上，确立了当事人协议与法院判决两种方式，并且确立了“当事人协议优先”的原则。

根据“协议优先”的原则，探望权的行使首先由当事人协议。协议的内容主要包括探望的时间、地点、方式等问题。所谓探望时间是指在什么时间见面、见面所持续的时间长短。所谓探望方式是指暂时性探望还是逗留性探望等。协议可在法庭外进行，也可在人民法院调解过程中进行，协议的内容应记载在离婚调解书上。之所以由当事人协议，是因为当事人双方对自己和子女生活实际状况有更加深刻的了解，使达成的协议不致脱离实际情况，同时通过平等协商达成的协议也容易执行。须注意的是，法院对当事人的协议内容应进行必要的审查，以确保子女的利益得到保障。

但在实际生活中，当事人离婚时往往存在敌对情绪，故当事人在协议时可能会过多地考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、地点与方式，有些直接抚养子女的一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商，故在当事人协议不成或直接抚养一方拒绝协商时，探望权人可以向法院提起诉讼，法院应本着有利于子女健康成长的基本原则，根据当事人双方的实际情况，依法就探望的时间与方式等问题作出判决。

（三）关于祖父母、外祖父母的探望权问题

由于探望权是亲权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母。我国新修订的《婚姻法》也是如此规定。但考虑到中国的国情，作者认为应对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。首先，《婚姻法》规定祖孙之间为第二位的抚养（赡养）义务，《继承法》也规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人，孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果相互间连接触交流的机会都没有，行使权利或履行义务有悖立法本意。其次，我国自实行计划生育政策以来，一对夫妇一般只能生一个孩子。如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权，有违基本人情，也与我国良好的传统伦理与善良民俗不符。一些专家学者也考虑到这个问题，并提出了解决的途径：1、按照最高人民法院的有关司法解释，把同祖父母、外祖父母长期共同生活作为确定孩子由父或母直接抚养的重要因素；2、在确定探望方式、时间、地点时，考虑祖父母或外祖父母的感情需要；3、特殊情况下，有条件地赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利，如祖父母或外祖父母是监护人的，或曾与孙子女或外孙子女长期共同生活等。

三、探望权的中止与恢复

探望权是探望权人的法定权利，法律应该严加保护。但是探望权也涉及到抚养方与子女的利益，行使不当往往会损及相关人尤其是未成年子女的合法权益。修订后的《婚姻法》为平衡两者的利益，通过立法与司法解释严格限制了探望权中止的法定理由与程序条件。《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十五条、第二十六条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”

从主体及司法解释看，探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作为探望权中止的唯一法定理由，体现了以未成年子女利益为基准的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。

对于何种情形属于不利于子女身心健康，立法及司法解释皆未明确规定。结合司法实践，其情形主要有：1、探望者有精神病，丧失行为能力的；2、探望者有传染性疾病，影响子女身体健康的；3、探望者有酗酒、吸毒、赌博等恶习的；4、探望者对子女有暴力倾向的；5、探望者有骚扰子女的行为的；6、探望者有教唆、引诱子女实施不良行为的；7、探望者利用探望机会将子女藏匿的，等等。中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解释都规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他任何组织和个人都不得中止探望权人的探望权。人民法院中止探望权必须经过审理，查明事实，询问双方当事人，并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已经消失，就应当允许恢复探望权的行使。既然探望权的中止是由人民法院以裁定形式确认的，那么探望权的恢复也应当由人民法院以裁定形式确认。人民法院接到有关当事人的申请后，应当认真审查当事人目前的情况，在确认当事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢复当事人的探望权。

四、探望权的强制执行问题

修订后的《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”探望权案件的执行，是未与子女共同生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。但是，因探望权纠纷的发生，多是由于夫妻在离异时就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题而产生的。加上探望权主体、客体、内容及标的的特殊性，决定了探望权案件执行的难度比较大。本文现就探望权案件执行过程中的有关问题谈几点看法。

（一）始终贯彻疏导教育方针。民事执行的标的只能是物与行为，不能为人身。对未成年人的人身强制执行，既不合法，也不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。法院在执行这类案件时，要做好耐心细致的思想教育与法制宣传工作，使当事人认识到父母子女关系是自然的血缘关系，不因父母离婚而解除，另一方有探望子女的权利，阻扰、拒绝对方探望既不合情，也不合法，同时也不利于子女的身心健康发展，争取直接与子女共同生活一方主动履行协助义务，使案件得以圆满解决。

（二）有关单位与个人协助执行。如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；3）、抚养子女一方所在单位；4）、妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。

（三）弄清子女拒绝探望的原因。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。应该说，探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄与鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。

（四）适度运用强制措施。对拒不履行探望权判决、裁定的，人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取强制措施。这些强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。需要说明的是，这些强制措施应该慎重、适度使用。强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。也就是说，在执行过程中，应着重运用疏导教育、训诫、责令具结悔过及罚款措施，对拘留及刑事处罚应慎用。

（五）完善现有法律制度。可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确立侵害探望权精神损害赔偿制度。直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或故意设置探望障碍，使探望权人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望权人可以请求精神损害赔偿，于法理相符。同时，一方探望不到子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女身心的全面健康成长，理应成为变更子女抚养关系的理由。