最近看到一则消息,讲的是对住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收取消后,一些开发商在开发大楼盘时,虽然根据相关要求必须按时建设有关公共建筑配套设施,但这些楼盘开发周期往往要5、6年,于是,尽管水、电、气甚至连路都未通,但购房合同却约定已经可以“交付使用”,一些前期入住的业主不能享受到楼盘的公共建筑配套设施,生活不便,合法权益受到损害。于是,贵州省拟立法予以禁止,正在审议的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例(草案)》规定,今后该省商品房的交付使用,开发项目经过竣工验收合格后,不仅必须依法取得建设、城乡规划等有关部门出具的认可文件或者准许使用文件,并经房地产主管部门备案,同时项目的公共服务设施和市政公用基础设施也必须具备国家规定的投入使用条件,并且这些设施还应已明确产权、管理权和以书面形式明确管理责任(《贵州省:商品房配套设施不完善不得交付使用》,贵州的这一做法引发了笔者对现行建设工程竣工验收制度的思考。
一、我国建设工程验收的种类
我国的建设工程竣工验收可谓是林林总总,法规之间也是交叉重叠,结果搞得大家昏昏然,一般人很难搞清楚。深究其种类,不外乎4种,即专业验收、竣工验收、综合验收和接管验收。
(一)专业验收
即规划、公安消防、人防等行政管理部门根据相关法律法规,对建设项目落实审批事项情况所作的检验和认可。主要包括:
1、规划验收。主要是依据《城市规划法》及国务院有关规定,审核建设工程是否按批准的《建设工程规划许可证》及其附件、附图确定的内容进行建设等。
2、消防验收。主要是依据《消防法》及《建筑工程消防监督审核管理规定》,检查建设项目消防设施是否符合消防监督意见要求。
3、人防验收。主要是依据《人防法》,检查防空设施是否实施到位、符合要求。
4、环保验收(“三同时”验收)。主要是依据《建设项目环境保护管理条例》及《建设项目竣工环境保护验收管理办法》,对建设项目水、气、声、渣等环境保护措施落实情况进行查验,以考核该建设项目是否达到环境保护要求。
5、用地验收。主要是依据《土地管理法》及国务院有关规定,对建设项目是否按批准的土地位置和面积使用土地、是否改变土地用途、是否擅自增加容积率等进行检查。
6、房地产开发项目验收。主要是依据《城市房地产开发经营管理条例》,对房地产开发项目涉及公共安全的内容进行检查。
此外,还包括其他涉及工程建设的各类验收。如《气象管理办法》规定,工程竣工验收时,应当由气象主管机构监督防雷装置竣工验收。国务院发布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,将防雷装置检测予以保留,并决定由国家气象局和省、自治区、直辖市气象主管机构实施。国家气象局《防雷装置设计审核和竣工验收规定》规定“防雷装置实行竣工验收制度,申请单位应当向许可机构提出申请,填写《防雷装置竣工验收申请书》。
(二)竣工验收
即工程完工后,由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位对建设工程质量进行的查验。《建设工程质量管理条例》第16条规定,建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(二)完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的,方可交付使用。第49条规定,建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他部门发现建设单位在竣工验收过程中违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用,重新组织竣工验收。
(三)综合验收
是指房地产行政主管部门组织有关行政管理部门对住宅小区等群体房地产开发项目中涉及公共安全的内容及市政公用设施建设配套情况所作的认定。《城市房地产开发经营管理条例》第18条规定,住宅小区等群体房地产开发项目竣工,应当依照本条例第17条的规定和下列要求进行综合验收:(一)城市规划设计条件的落实情况;(二)城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况;(三)单项工程的工程质量验收情况;(四)拆迁安置方案的落实情况;(五)物业管理的落实情况。住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的,可以分期验收。
(四)接管验收
是由物业管理企业依据建设部1991年7月1日颁布的《房屋接管验收标准》,接管开发商移交的物业所进行的验收。它与竣工验收的区别在于:1、验收的目的不同。接管验收是在验收合格的基础上,以主体结构安全和满足使用功能为丰要内容的再检验:竣工验收是为了检验房屋工程是否达到设计文件所规定的要求。2、验收条件不同。接管验收的首要条件是竣工验收合格,并且供电、采暖、给排水、卫生、道路等设备和设施能正常使用,房屋幢、户编号已经有关部门确认;竣工验收的首要条件是工程按设计要求全部施工完毕,达到规定的质量标准,能满足使用等。3、交接对象不同。接管验收是由物业管理公司接管开发商移交的物业;竣工验收是由开发商验收建筑商移交的物业。
二、各类验收的法律性质
上述验收种类中,除接管验收系由物业管理企业组织实施、显然不属于行政行为外,对于其他3类验收的法律性质,尤其对其是否属于行政许可,一直存在争议。
(一)关于专业验收
对于专业验收是否属于行政许可,理论上分歧较大,实践中做法也不一。有的从国家法规层面上就规定其属于行政许可,如防雷装置检测。绝大部分国家未作规定,导致地方各行其是。如规划验收,有的地方政府规定其属于行政许可,并通过政府令公布,有的则将其作为非许可的行政审批事项,还有的将其作为行政许可的事后监管措施。笔者认为:除国家法律、法规层面有统一规定外,其他专业验收均属于行政许可的事后监管措施。理由是:
1、核查被许可人从事行政许可事项活动情况是《行政许可法》规定的监督检查措施。《行政许可法》设立了“监督检查”专章(第六章)。该法第61条规定,行政机关应当建立健全监督制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责。行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。可见,通过核查监督被许可人从事行政许可事项活动情况是《行政许可法》规定的措施,是行政许可的延续,不存在新的行政许可。而且,控制行政许可的数量,能够不设定行政许可的尽量不设定行政许可也是行政许可制度改革的方向。
2、有关专业法也没有将专业验收作为行政许可。以城乡规划法规为例,《城市规划法》第38条规定,城市规划行政主管部门可以参加城市规划区内重要建设工程的竣工验收。城市规划区内的建设工程,建设单位应当在竣工验收后6个月内向城市规划行政主管部门报送有关竣工资料。《城乡规划法》第45条规定,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的,建设单位不得组织竣工验收。很显然,《城乡规划法》已经将规划部门“参加城市规划区内重要建设工程的竣工验收”做法,改为对建设工程是否符合规划条件予以“核实”,以与《行政许可法》第61条“核查”相衔接。值得一提的是,《城乡规划法(草案)》第43条曾规定:“建设工程竣工验收前,由城市、县人民政府城乡规划主管部门对建设工程是否符合规划条件予以核实,符合条件的,出具规划认可文件。未取得规划认可文件的,建设单位不得组织竣工验收。”《城乡规划法》取消了“出具规划认可文件”规定,其用意可能就是规避将“核实”作为行政许可之嫌。但是,规划部门对建设工程是否符合规划条件予以核实的依据是“国务院规定”,国务院又是怎样规定的呢?国务院办公厅《关于加强和改进城乡规划工作的通知》(国办发[2000])25号)规定,“城乡规划行政主管部门要加强对规划实施的经常性管理,对建设工程性质变更和新建、改建、扩建中违反规划要求的,应及时查处、限期纠正。工程竣工后,城乡规划行政主管部门未出具认可文件的,有关部门不得发给房屋产权证明等有关文件。”所以,最终并没有绕过这个弯子。
笔者认为,实践中存在大量既具有行政许可性质、但又主要属于监督检查性质的措施,对其法律属性,国家宜作统一规定,不宜“闪烁其词”,更不宜由地方各自规定。如规划验收,一方面,它是监督检查措施,另一方面,实际上它也是行政许可——城乡规划行政主管部门未出具认可文件的,建设单位不得组织竣工验收,建设行政部门不予备案,房屋登记机关不得发给房屋产权证明等有关文件。对此,建设部作出统一规定就能解决问题。再说,法学理论中的很多概念本来就难以分清,有待立法统一规范,我们没有必要陷入其中。由此看来,行政许可事项混乱、改革不彻底的另一个主要原因,就是地方在行政审批制度改革、清理许可事项中尺度不一。为此,国家相关主管部门应当以规章形式,对本部门执行的法律、行政法规设定的行政许可事项作出统一规定,以指导地方统一规范行政许可事项,维护法制的统一性。在此前提下,地方政府可以对地方立法依法设定的行政许可事项予以规范。
(二)关于竣工验收
如前所述,建设工程竣工验收是指工程完工后,由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位对建设工程质量进行的查验。因此,现行法律框架下的竣工验收非行政行为,而是市场主体的行为。国家对建设工程质量管理的手段是实行竣工验收备案。《建设工程质量管理条例》第49条规定,建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。它是依据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》等法规、规章,加强建设工程质量监督管理,防止不合格工程流向社会的一个重要手段。
通说认为,建筑工程竣工验收备案不具备行政许可的四个特征,不属于行政许可的范畴,因此建设部未将其列为行政许可事项。也有学者认为其“属于行政法上的确认行为”(王克稳:《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》,《中国法学》2007年第4期)。但是,笔者认为它极具行政许可的特征,应当属于行政许可的范畴。因为“准予其从事特定活动”是行政许可最本质的特征(王克稳:《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》,《中国法学》2007年第4期)。(1)行政许可以法律对相对人的特定活动有限制或禁止为前提。如果没有法律对特定活动的限制或禁止,便不存在行政许可,另一方面,法律对特定活动的限制或禁止又是相对的,如果法律上的禁止是绝对的,便亦无行政许可可言。法律之所以对相对人的特定活动施以限制,主要是因为这些活动或涉及国家安全、公共安全、经济安全、国家利益、公共利益,或涉及有限的自然资源开发使用、公共资源的配置,或涉及公民的人身健康、生命财产安全,因而,法律要求从事这些活动的相对人必须具备与从事该类活动相适应的能力、资格或条件。建筑工程竣工验收备案具备该特征。(2)行政许可必须经过行政机关的依法审查。由于法律在对特定活动进行限制或禁止的同时又都为从事这些活动应当具备的条件进行了明确的规定,行政机关在收到相对人的许可申请后,应当按照法律规定的条件进行审查。这里的“依法审查”指的就是按照规范该类活动的法律、法规或规章规定的条件所进行的审查。《建设工程质量管理条例》第49条规定,建设行政主管部门或者其他部门发现建设单位在竣工验收过程中违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用,重新组织竣工验收。因此,能否备案是要经过审查的。(3)行政许可是行政机关准予相对人从事特定活动的行为。中华人民共和国国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)中的强制性条文规定:“单位工程质量验收合格后,建设单位应在规定时间内将工程竣工验收报告和有关文件,报建设行政管理部门备案。”其条文说明进一步明确,未办理备案手续的建设工程,不允许投入使用。(4)行政许可的实施以有行政法甚至刑法的制裁为保障。这一点,《建设工程质量管理条例》规定也是明确的。当然,诚如前述,是否属于行政许可系理论研究范畴,既然建设部已作统一规定,就必须严格执行。
(三)关于综合验收
综合验收的设定依据是《城市房地产开发经营管理条例》第18条规定。但是,《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号)已将其取消。
三、我国建设工程竣工验收改革之断想
2000年《建设工程质量管理条例》颁布实施以后,我国对房屋建筑竣工验收方面和以前相比,验收的组织者、验收主体、验收的对象、内容、程序方法以及验收以后最后的出具的验收合格标志方面都不相同。以前,是建设行政管理部门组织,而现在是建设单位组织,以前是由城建设、规划、房地产、工程质量监督部门组织验收小组,而现在改由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位组成验收小组,以前验收合格建设行政管理部门出具质量合格证,而现在改为竣工验收备案。但是,现行竣工验收制度显然存在诸多问题,仍需继续改革。
(一)调整建设工程竣工验收体制,强化市场运作,减少重复审批,是改革必须坚持的方向
根据《行政许可法》第13条规定,公民、法人或者其他组织能够自主决定的,行业组织或者中介机构能够自律管理的,或者行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项,可以不设行政许可。为数众多、形形色色的竣工验收明显属于上述范围。因此,国务院在行政审批制度改革过程中,陆续取消了大量竣工验收许可。如国务院第一次取消的行政审批目录中有"地下工程竣工验收"、"装修工程竣工质量认证"、"供水单位饮用水工程竣工验收"、"燃气工程竣工验收"、"房地产开发项目竣工验收"、"口岸新建、扩建、改建工程卫生设施审查和竣工验收";第二次取消的行政审批目录中有"房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收核准",第三批又取消了"住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收"。总的说来,一些专业验收取消后,改为核查、备案等监管方式,既能加重建设、设计、施工和监理单位的责任,又能提高办事效率,也不妨碍政府加强事后监管。
(二)改革措施要实事求是,不能简单化、一刀切
改变管理方式作为行政审批制度改革的一个重要方面。通过改革,将原先的审批方式改革为审核、核准或备案等其他相对比较宽松的管理方式,那么,这种管理方式的变化是否带来了行政行为性质的变化呢?改革之后的审核、核准或备案等方式是否属于《行政许可法》所调整的行政许可行为呢?实践非常难以作答。
1、国务院取消专业验收后,一些地方法规又将其恢复。《行政许可法》颁布之后,深圳市新制定的一些地方法规就恢复了相关专业验收。如2005年制定的《深圳市节约用水条例》第25条规定:"新建、扩建、改建建设项目竣工后,建设单位应当申请水务主管部门对节约用水设施进行竣工验收"。再如2006年制定的《深圳经济特区建筑节能条例》第23条规定:"建筑节能专项验收合格的,由主管部门颁发建筑节能专项验收合格证明文件;验收不合格的,主管部门不得办理竣工验收备案手续"。笔者认为,这些做法与《行政许可法》精神不符。长此以往,行政审批制度改革成就会大打折扣。
2、国务院取消综合验收后,形成政策真空,小区配套设施监管失语。广州市建设委员会2004年7月19日发布《关于取消商品住宅建设项目竣工综合验收的通知》指出:1、我委自2004年7月1日起,停止受理广州市商品住宅建设项目的综合验收资料,不再办理该项业务。2、取消商品住宅建设项目竣工综合验收后,各公司仍需按要求建设好各项配套设施,完成消防、规划、人防、竣工备案等法定的单项验收工作。3、完成永久水、电、市政及煤气、通信、通邮等生活必需的基础设施项目建设后,方可将房屋交付业主使用。4、各公司要及时调整好与购房业主所签购房合同(协议)的有关条款,耐心做好解释工作,避免上访等社会不安定因素的产生。5、对管理不严、单项验收未完成、水电等生活必需设施项目未完善而引起上访事件的房地产开发企业,一经查证,我委将按有关规定严肃处理,并在房地产开发企业信用档案中予以记载。过去主要依靠许可,现在依靠诚信,失控在所难免,问题非常复杂。据悉,贵州制定城镇房地产开发经营管理条例,主要目的之一就是为了弥补这一政策漏洞,“亡羊补牢”。
应当说,2004年以来,我国根据《行政许可法》进行了3次行政审批制度改革,对行政许可项目进行了全方位严格清理。通过清理工作,许多不合法、不合理的行政许可项目予以撤销或改变管理方式,取得了良好效果。但同时,也取消了一些不该取消的许可事项。众所周知,行政许可作为一项重要的行政权力,是行政机关依法管理社会政治、经济、文化等各方面事务的一种事前控制手段。虽然《行政许可法》严格限定了行政许可的设定条件,但其对于直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等6类活动规定可以设定行政许可。笔者认为,国家相关部门也应当定期对行政审批制度改革情况进行“回头看”,通过评估,在遵循《行政许可法》的原则和精神、充分征求各方意见并经深入研究和论证的基础上,对于极个别确有实际需要、符合行政许可法精神、且不违背上位法规定的行政许可事项,给予“落实政策”,依法予以恢复,不宜搞一刀切。
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