《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
（法释〔2004〕14号）
第一条：建设工程施工合同无效的情形；
第二条：合同无效、工程验收合格的处理原则；
第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则；
第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；
第五条：超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理；
第六条：垫资及利息的处理原则；
第七条：劳务分包按有效处理；
第八条：发包人的合同解除权；
第九条：承包人的合同解除权；
第十条：解除合同后的处理原则；
第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；
第十二条：质量缺陷的处理原则；
第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。
第十四条：实际竣工日期的确定；
第十五条：质量争议期间工期的处理。 第十六条：工程价款的计算标准；
第十七条：拖欠工程款应计付利息；
第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；
第十九条：工程量计算；
第二十条：逾期不结算的后果；
第二十一条：“黑白合同”的认定；
第二十二条：按固定价格结算；
第二十三条：可以不全部鉴定；
第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；
第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告
第二十六条：实际施工人利益的保护：
第二十七条：保修责任；
第二十八条：解释的实施。
这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：
第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。
第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。
这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。
根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
【解读】第1条到第7条，是有关施工合同无效的问题。
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
【法条参考】
《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）
第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”
第16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。法释[2005]5号与95年的司法解释相比较而言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为。
这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念：一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
【法条参考】
《招投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形：一是招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；六招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效？认为应当无效的理由：《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。” 《建筑质量管理条例》第7条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”但随着经济发展、科技水平提高，建筑业各专业分工越来越细，对于一些专业性较强的建设工程如果严格禁止肢解发包将与行业惯例不符，会限制建筑业的发展。随着建筑业专业分工逐渐细化，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象。《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分，以适应建筑业的发展。因《建筑法》修订案没有出台，为与修订后的《建筑法》相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。但对于违反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的，仍然可以依据《合同法》第52条的规定确认无效。
【总结】本条规定了五类无效合同，但并非这五类合同之外都是有效合同，如本解释第4条规定了三类无效合同。如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
【解读】本条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。《合同法》第58条关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。建设工程施工是一种特殊的承揽，加工的是不动产。所以建设工程施工合同无效不能适用返还原则，只能够适用折价补偿和过错赔偿。以建设工程经竣工验收是否合格为标准：合格就折价补偿，折价补偿是一个据实结算的标准；不合格就不补偿，而按过错赔偿损失，如本解释第3条第3款。
在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。由于目前建筑行业的供需不平衡，建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业的利润就翻了一番。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有一种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第二种观点是按照市场价格信息定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，势必增加诉讼成本、扩大当事人损失、延长审理期限。我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的就不要鉴定。所以征求了各方的意见，多数都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系,还可以节省鉴定费用。虽然与法理和现行法关于无效合同处理原则相悖，但把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。参照约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。
本条适用的无效合同仅仅指标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格包含两个方面：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经承包人修复后再验收合格。
问：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？
答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
【法条参考】
《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
《合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
《建设工程质量管理条例》第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”
《建筑法》第60条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”
【解读】修复后的建设工程经再次竣工验收合格的，发包人应支付承包人的工程价款，同时可以要求承包人承担修复费用。第二项讲工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。
实践中，承、发包双方均不同意由承包方进行修复工作的，首先要看建设工程质量缺陷是否能够修复并经竣工验收合格，若双方对是否能够修复认识不一致，应委托专业机构进行鉴定。
本条第2款的规定与《合同法》第58条规定一致。参照本解释第12条规定认定发包人的过错。注意：建设工程经竣工验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，也适用于有效合同。参见本解释第10条和16条第三款的规定。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
【法条参考】
《合同法》第272条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
《建筑法》第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《建筑质量管理条例》第78条：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
【解读】第4条讲的是民事制裁——违法转包、分包合同的处理原则。
本解释第1条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第1条中规定，而是在本条中予以规定。
收缴的非法所得为：承包人因非法转包、违法分包建设工程所取得的利益、出借法定资质的建筑施工企业因出借行为所取得的利益、没有资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同所取得的利益。对这三类无效合同的非法所得予以收缴主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲，订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归转承包人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一样；如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工，只因签订违法转包合同而获取利益，也不符合法律规定。人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利益。
对于民事制裁，最高法院的态度是应当慎用，能不用就不用。理由主要法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用。体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得但没有实际取得的财产不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效，如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收缴范围，加重当事人负担，与收缴目的不相适应，且没有充分的法律依据。《民法通则》规定的非法所得，从字面上理解应为从事非法活动所取得的利益，对于约定取得，因没有实际取得，因而对于取得方来讲，其并没有依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，其只是因合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故而，对于约定取得，不宜采用收缴这一民事制裁措施。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。
【案例】
四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。故依照《民法通则)第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出(2001)川经终字第203--1号和(2001)川经终字第2034号民事制裁决定书，决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元，作为约定取得予以收缴。李明已收取款额扣除其实际施工部分造价后，多收款额406782．92元予以收缴。眉山分公司与李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议。眉山分公司认为，李明实际施工部分造价为5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287 653．08元予以收缴”显属不当。因协议确认为无效，也就不存在按协议约定付款的问题。四川省高级人民法院(2001)川经终字第203--1号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事制裁决定书。最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件，可以予以收缴进行非法活动的财物和非法所得。但案件事实表明，“分包协议”无效后，经司法鉴定，李明实际施工部分造价为5613 217．08元，而眉山分公司支付始李明的工程款是602万元，已超出实际施工部分造价406782．92元。因此，眉山分公司没有非法所得。四川省高级人民法院“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据。眉山分公司尽管违反了《建筑法)第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行政处罚性的法律责任。根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”。因此，人民法院审理民事案件，不得以此为依据对当事人于以民事制裁。故而撤销了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。对于李明的复议申请，最高人民法院经审查认为，根据四川省高级人民法院(2001)川经终宇第203号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，《分包协议》无效后，李明只能按照其实际施工部分的造价5613217．08元收取工程款；对其多收的超出其实际施工部分造价的406782．92元工程款，应认定为非法所得。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定，对李明的非法所得应予以收缴。故维持了四川省高级人民法院对李明的处罚决定。最高法院上述判例表明，当事人实施违法行为，依据无效合同的履行取得的财产，可以确定为非法所得，依据《民法通则》的规定，于以收缴。受上述观点的影响，审判实践中，1995年前，人民法院对非法所得多子以收缴，收缴范围包括已经取得和约定取得的财产。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
【法条参考】
《合同法司法解释一》第9条：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）
第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”
第16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)
第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
【解读】
第五条讲的是施工中取得资质的，按有效处理。
本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效，与《合同法》尽量保护合同有效的立法原意相符。合同的效力补正已经被最高法院制定出台的多个司法解释所吸收。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁，这是很不严肃的事。而且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后，该诉讼就应当出于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉，禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。
对于效力补正的时间，本司法解释在分析各种意见的基础上，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前。这一规定的主要理由在于，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状来看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实践中有的距工程竣工几年之后，双方当事人因各种原因，诉至法院。由于建设工程施工合同本身的复杂性，人民法院审理的时间相对较长，这样，当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资质，已经与竣工工程的建设没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证，以此时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》的立法目的相违背。
应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。本司法解释当中只规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，对本解释第1条第1款规定的前一种情形，即没有资质的及其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正，故而，对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围。本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
【解读】本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。
在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，认为垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是原国家计划委员会、建设部、财政部联合签发的一个严禁在工程建设中带资承包的通知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显不符合合同法第52条第5项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。
工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利，施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即；工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
【解读】
根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。
劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。
一、关于劳务分包的基本问题
1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分包，是指劳务作业发包人（包括施工总承包企业或者专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第5条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中：
专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。
劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第9条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。
建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
2、劳务分包企业的资质要求。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2001年3月8日)的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种，即：(1)木工作业；(2)砌筑作业；(3)抹灰作业；(4)石制作；(5)油漆作业；(6)钢筋作业；(7)混凝土作业；(8)、脚手架作业；(9)模板作业；(10)焊接作业；(11)水暖电安装作业；(12)钣金作业；(13)架线作业；每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。
3、建设工程施工劳务分包合同的主要内容。参见建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。
二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系
分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系：首先，对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。
转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人(即转承包人)。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。
分包和转包既有区别，又有相似的地方：相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。《合同法》第272条、《建筑法》第28条、《建设工程质量管理条例》第78条是法律关于禁止工程转包或者肢解分包的规定。
法律禁止肢解分包，但不等于禁止分包，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中，总包(包括施工总包)单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位进行统一管理，切实承担总包责任。
根据本条解释的规定，劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承相连带责任。
三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系
劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同，合同的主体是项目经理部和劳务分公司。项目经理部是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场输出劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。劳动合同关系主要由劳动法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。这里的企业包括各种所有制(全民、集体、私营)、各种形式(股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织)和与之形成劳动关系的劳动者，都由劳动法加以调整。
劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款。
劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在：(1)主体不同。根据劳动法的规定，在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动法执行。根据上述规定，劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体工商户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。而劳务关系中，有人主张是劳动法规定的上述主体以外的其他主体，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工。(2)适用法律上的区别。从现行的立法状况看，我国民法与劳动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。但在司法实践中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系。法院在审理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时，则首先适用劳动法及相关法规的规定。
劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存在。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
【法条参考】
《合同法》第93条：“当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”
《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
《合同法》第95条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”
《合同法》第96条：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
《合同法》第253条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”
《合同法司法解释二》第24条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”
【解读】
协议解除，大陆法系称之为“合意解除”是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为，如合同法第93条第1款；约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。如合同法第93条第2款；法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。如合同法第94条。
从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。而从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的束缚中解脱出来。
本条第(一)项规定，在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在的，主要表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性。而且本条是针对守约方的合同解除权的规定，在违约一方，原则上没有合同的解除权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到保护。
本条第（三）项所指的工程质量是针对已完成的建设工程，没有再区分部分完工和全部完工的工程。但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得到救济。再有，如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复，但仍不能使工程达到合格的标准，发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同，本条中对此没有明确规定，笔者倾向于如果构成根本违约的情形，发包人是可以主张解除合同的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
【法条参考】
《合同法》第259条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”
【解读】本条是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形，主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，发包人享有合同解除权的角度进行了规定。没有就《合同法》规定的合同法定解除的其他情形进行规定。
本条第(一)项及第(二)项的规定，是对《合同法》第94条第(三)项进一步解释。《合同法》规定，当事人可以解除合同的情形之一为，当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的。本条解释的三项规定即是建立在发包人迟延履行合同约定的债务，经承包人催告后，发包人仍不履行的基础上，承包人享有合同的解除权。《合同法》的规定是一方当事人不履行合同约定的主要债务，本条解释对此加以更严格的限制，即不履行本条规定的债务的同时，还要达到承包人无法继续进行施工建设的严重程度时，承包人才有合同的解除权。
本条第(三)项规定，发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人违法继续施工，经催告后无效的，承包人可以请求解除合同。这主要源于《合同法》第259条关于承揽合同的相关规定。在建设工程施工合同中，承包人的工作有时是需要发包人协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务。发包人协助义务的发生，取决于合同的约定及施工工程本身的需要。发包人的协助义务视施工工程的内容不同而无法穷尽表述，如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等，如果发包人不履行有关协助义务，导致承包人无法施工或者继续施工，则是发包人违约。议违约行为经催告后没有有效改正的，承包人有权解除合同。此外，虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是相对于主要义务和次要义务而言的，如果不履行协助义务致使承包人无法进行施工的，就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有合同解除权。
需要进一步说明的是本条规定与第8条规定的不同在于，前条发包人解除合同有多种情形，包括了《合同法》第94条规定的三种情况，还包括了《合同法》关于承揽合同解除的特殊情况。而本条关于承包人解除合同的规定，只包括当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行一种情况，就其他解除合同的法定条件，没有再作进一步的规定。本条所列举的几种情况，均认为是发包人没有履行合同约定的主要债务，实际上是对发包人不履行主要债务情形的细化。虽然本条第(三)项是参照《合同法》中关于承揽合同中不履行合同约定的协助义务可以解除的特殊规定，但仍视为是发包人不履行合同主要债务的情形之一，这样处理不违背《合同法》关于合同解除的规定并能与之保持统一。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
【法条参考】
《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
【解读】
结合本解释第2条关于合同认定为无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的规定还可以看出，处理建设工程施工合同纠纷的工程质量优先于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，只要工程质量合格就应支付工程价款，而工程质量不合格的，无论合同解除还是合同无效，适用的原则是相同的。
(一)合同法定解除效力
合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的问题。
大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。在大陆法中，合同解除是作为违约制裁的一种制度，为了保护债权人利益，法律肯定合同解除具有溯及力。美国法认为解除合同产生恢复原状的效果，这一点接近于大陆法。英国普通法认为，因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效而只是指向将来，即只是解除合同时尚未履行的债务不再履行，已经履行的债务原则上不产生返还问题。但是，英国法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”，以便收回他所提供的财物或服务的代价。
(二)合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题
合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题：一是立法价值取向；二是事实问题，即依合同性质能否恢复原状。
规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一，应是看其是否有利于保护非违约方利益。从一定角度看，肯定合同法定解除有溯及力有利于保护非违约方利益。但是，在一定情况下，合同解除不具有溯及力可能不利于保护非违约方利益。例如在一方交付货物以后，另一方不按时付款。如果合同解除效力只向未来，则交货方可以在解除合同时追索贷款。如果合同解除有溯及力，则交货方解除合同后只能索要货物。针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对解除权人不利，则解除权人可以不解除合同。其自愿解除行为表明恢复原状对其是有利的。这种观点值得商榷。若合同解除具有溯及力，则合同解除如同合同未成立。除恢复原状，当事人亦从合同解放出来。若合同解除不具有溯及力，当事人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。在合同解除具有溯及力时，保留履行利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益，是不能并存的。交货方解除合同表明其愿意从合同拘束力中解脱出来。这并不表明其没有获得已履行的利益的意愿。这实际上足一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择，尤其是在交货方亦只有部分交货时。综上所述，合同解除是否应具有溯及力不可一概而论。
合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益。若合同解除有溯及力，则恢复原状需支付费用。这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定。合同解除不具有溯及力，不仅没有弊端，而且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的。有些合同依其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务合同等。这些合同一般是继续性合同。
(三)我国《合同法》的规定
我国《合同法》97条将合同解除的效力分成两块：尚未履行的无溯及力，已履行的有溯及力，并相应的产生不同的财产处理后果。具体来说，有以下三种情形：
1．合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是，当事人是否有权要求赔偿损失，条文并未明确规定。事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行迟延或提前违约造成的损失。我们认为，出现这一问题，主要是立法者在表达上的疏滑。从我国合同法原理上讲，尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。
2．合同已履行的，要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态，是合同解除具有溯及力的标志和后果。这表明和多数国家的合同法一样，承认解除合同可产生溯及既往的效力。不论合同是全部履行还是部分履行，解除权人解除同时，都有可以要求恢复原状。从性质上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续性的合同，即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等。但是，有的合同尽管是一次性的合同，履行后有可能恢复原状，也可能无法恢复原状。此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状，如技术秘密转让合同，如果已经将技术秘密披露给对方，则不可能真正地恢复原状，需采用其他的补救措施。
恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应同时返还自受领时起的利息；受领的标的物生有孽息的，应一并返还；就应返还之物支出了必要的或有益的费用，如保管费及维修费，可以在对方得到返还时所得利益限度内，请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的，应按该物的价值以金钱返还。如果该物是种类物，也可以同种类之物返还。
恢复原状对解除权人而言，是一种有力的保护方式。由于我国不承认物权行为，所以一旦其主张恢复原状，对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人，他可以基于所有权请求返还，而这一请求权优先于普通债权。当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人仍可取回自己所给付的物，保全自己的利益。如果不允许恢复原状，合同效力只是向将来消灭，则对方的受领将产生转移所有权的效力，解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款，而这只是一个普通的债权，当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人将得不到全部的返还。相反，如果是恢复原状，则不论对方获得的给付现在的情形如何，均应按履行时的价值或状态返还。比如，如果解除权人甲以2万元的价格向乙出卖价值3万元的油画，而解除合同后乙因某种原因不能返还该画，甲可以主张按该画真正所值的3万元要求还。而如果只是返还不当得利，则只以对方受领的现存利益为限，当对方取得的给付因意外事件减少或不复存在，就不负返还义务。对一次性合同而言，恢复原状既是解除合同的必然结果，也是对解除权人最有利的结果。由于这种情况多属于对方违约，所以其履行对解除权人毫无意义。
3．合同已履行的，采取其他补救措施。这种情形的发生，可由三个原因引起：一是合同的性质决定了不可能恢复原状，发生将来消灭的效力，解除权人只能采取其他的补救措施；二是合同的履行情况不适合恢复原状；三是当事人对清理问题协商而达成协议，既包括解除合同后达成协议，也包括《合同法》第98条的规定，即合同中的结算和清理条款继续有效。
解除继续性的合同是不适合恢复原状的，这类合同的特点是履行不足一次即为完结，而是在一定时间内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供应合同、技术服务合同等，受领一方所享用的标的物效益，可能是无法返还的，如设备租赁合同，承租人已经对设备加以使用，不可能返还出租时的设备。因此，对继续性合同，合同只是自解除时向将来消灭，即提前终止合同，履行方仍可以请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对相对方没有意义的，不发生恢复原状的后果。
根据履行的情况不适合恢复原状，可能是从经济上讲恢复原状足不可行的，如建筑工程承包合同，如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了合同，此时，如果要求恢复原状，会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处，在实践中亦是不可行的。
另外，为了保护交易第三方的利益，某些合同的解除不能有溯及力，如委托合同。如果委托合同的解除溯及到合同成立时，则受托人所进行的代理行为将失去法律依据，第三人将处于极不安全的状态，正常的交易秩序将被破坏。因此，对于涉及善意第三人的合同，一般不应具有溯及力。本条的“采取其他补救措施”，主要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还。如果对方是不完全履行合同，而合同期限尚未到来，解除权人可以解除合同并要求减少价款。如房屋租赁合同约定了一年的租赁期，但因该房屋年久失修，存在较大的危险，而出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务，在租赁期届满之前，承租人可以解除合同并要求减价，与房屋的实际租赁价值相当。如果承租人已经预先交纳了一年的租金，则承租人可以在解除合同的同时，请求出租人返还解除日至届满日之间的租金，从性质上讲，这部分租金已属于出租人的不当得利。如果房屋并没有瑕疵，而是承租人迟迟不交纳租金，则在租赁期届满之前，出租人有权解除合同并要求承租人支付租赁期间价款。在上述情况下，如果主张恢复原状，即意味着以金钱偿还受领的利益，其依据只能是不当得利，会增加清理的难度。对这类合同的解除权人而言，如果对方只是拖欠价款，则主张恢复原状往往是不利的，因为他只能要求不当得利的返还，而不能根据合同得到价款，这可能使其得到的返还少于原合同价款，因为市场价可能低于合同价。只有当市场价高于合同价时，主张不当得利才更为有利。
另外，履行如果是可分的，解除权人可以就部分履行行使解除权，如分批交货的合同中对某批货物行使解除权，解除权的效力只及于该批货物，而其他的履行不受影响，解除权人仍可保留其他的受领。但对该批货物而言，解除将产生恢复原状的效力，而不是此处所提到的其他效果。
（四）合同解除后损害赔偿
在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题，各国法律的规定有所不同。大多数国家认为这两种措施是可以同时采取的，如《法国民法典》第1184条规定，“双务合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并清求损害赔偿”。《日本民法典》第545条亦规定，“解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求”。英美法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。
债权人不必对不可抗力所造成的损害赔偿。但在违约解除情况下，损害赔偿范围如何确定?第一种观点认为，“损害赔偿除应包括不履行合同义务所致的损害以外，还应包括合同解除以后，因恢复原状而发生的损害赔偿”，“不应该考虑可得利益的赔偿问题”。换言之，这种赔偿只限于信赖利益；第二种观点认为，赔偿的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿；第三种观点认为，赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损失，此外，违约方还应赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用，以及违约方不履行返还给付物给对方造成的损失。我国《民法通则》第111条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，井有权要求赔偿损失。”第115条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”可见，我国《民法通则》采取完全赔偿原则。因此，我们认为，第三种意见较为可取。除法律另有规定外，赔偿范围应包括：(1)债务不履行的损害赔偿。包括可得利益(履行利益)和信赖利益。(2)，因合同解除而产生的损害赔偿，包括：①债权人订立合同所支出的必要费用。②债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用。③债权人因失去他人订立合同的机会所造成的损失。④债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债务人造成的损失。⑤债权人已经受领债务的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。
（五）本条规定的内涵及适用问题
本条规定实际上包括三层意思：
1．合同解除原则上向前没有溯及力。即合同解除后，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行处理，不发生恢复原状的法律后果；未履行的部分不再履行。具体规定为，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。建设工程施工合同在合同解除后，如工程质量合格，不存在恢复原状的问题，当事人一方主张恢复原状是不能得到支持的。但当发包人没有支付已履行部分工程价款时，不能认为支付工程价款是已经履行的部分，因此需要判令发包人支付工程价款。这样处理表面上看是在解除合同的同时又要求当事人在履行合同，但实质上是对合同解除后采取的一种补救措施，且仍然是向后解除的情况，即未履行的部分还是不再履行。
2、已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释关于合同无效，工程质量验收不合格的规定处理。
3、因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。由于合同解除是建立在合同有效的基础上作出的处理，因此因违约导致合同解除的，违约方应当承担合同约定的违约责任。如果合同约定的违约金不足以补偿守约方的经济损失，违约方还应赔偿损失与违约金之间的差额部分。这里所指的违约方或者守约方即可能是发包人也有可能是承包人。
本条中 “相应的”这三个字。比如说买十个杯子，我买到第八个的时候合同解除了，这8个杯子的价款就是单价乘以八就可以了。但如果是2万平米的房子，建到1万平方的时候合同解除了，这1万平方米算工程价款的时候能不能以单价乘以1万，这是不可以的。虽然结帐的时候是按照固定单价的方式来结算的，但房屋价款并不是平均分配的。建筑工程正负零以下要挖坑、护坡、打桩，钢筋、水泥的消耗量很大，水泥的标号、钢筋的强度要求也很高，费用要比建设地上楼层高的多。工程建到9层以上后，还存在高空建设费用，所以说价款并不是平均分配的。“相应的”这三个字的含义主要是指工程价款应当以工程造价评估等有关部门的核算为准。
工程质量问题，一般是发包人对抗承包人的一个抗辩理由。承包人起诉发包人索要工程价款时，发包人一般主张施工质量存在问题，或者承包人拖延工期，应当适用合同的违约和索赔条款，目的是要抵消和吞并他应支付的工程款。发包人提出的理由是作为答辩还是作为反诉呢？这要看具体情况，发包人如果没有提出具体的请求，只是主张工程质量存在瑕疵就应该视为答辩；如果提出请求赔偿确定的数额，或者请求有关部门对质量进行鉴定，主张修复费用由承包人承担，或者应当适用合同约定的索赔条款，在这种情况下是就一种反诉。本诉和反诉存在的前提是二者在一个法律关系里面。反诉要达到抵消和吞并本诉的目的，是一个独立的诉讼请求。一个法律关系里面本诉和反诉是两个独立的诉讼请求。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
【法条参考】
《合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
《建筑法》第58条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”
《建筑法》第59条：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”
【解读】
建筑工程质量出现问题，其原因是多方面的，其中即可能是勘察、设计、监理方面的原因，也可能是建筑施工企业施工造成的。因此，建筑工程质量问题责任分担是一个非常复杂的问题。如果建筑工程出现质量问题，其原因是由于勘察、设计造成的，但其表现正常为施工质量不合格的情形，如建筑工程倾斜、断裂等。建筑施工企业的责任应如何确定需要有一个标准，作为建筑工程企业按照建筑勘察、设计要求进行了施工，而完全是由于勘察、设计等方面的因造成工程质量不合格，建设施工企业是不应该承担责任的，建筑施工企业只对工程施工质量负责。
对本条中规定的“承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”应如何理解问题，作者认为，本条中“建设工程质量不符合约定”应作广义理解，它不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。因建筑工程施工方原因造成的工程质量问题主要应包括下列情形：
(一)、建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。按照设计图纸和施工技术标准施工是建筑工程质量得以保证的重要前提，也是划分责任的重要依据。
(二)、建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等造成的质量问题。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑施工质量问题的直接原因之一。
(三)、建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题；建筑工程竣工时，屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题。
因建筑工程施工方原因造成工程质量不合格或质量瑕疵的，根据《合同法》第281条、《建筑法》第60条及《建设工程质量管理条例》第32条的规定，建筑工程施工方对已发现的工程质量缺陷应当无偿修理、返工及改建等，以达到约定的质量要求和标准。
上述所谈到的问题，既然是建筑工程施工方应当履行的义务，那么当其不履行其义务时，应如何处理?根据本条规定，当承包人拒绝无偿修理或者返工、改建时，发包人可以请求减少工程价款或者让承包人支付合理修复费用。在办理这类案件中，对减多少工程价款及合理修复费用应如何确定是经常会遇到的问题。一般来说减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。其包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。对减少的工程价款数额及修复费用在双方达不成一致意见时，可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。当然，发包方在请求承包方承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任。
需要说明的是，此规定的是对建筑工程还未交付使用(包括在建工程)而出现的质量问题应如何处理作出的规定。如果建筑工程已竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。
本条有两层意思，第一层意思是工程质量存在问题的时候首先应该由承包人修复。第二层意思是工程质量存在问题并不意味着都要进行鉴定。司法解释通篇体现了一个观点，就是能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定。再就是一个审级的法院不能搞两次鉴定，一审法院搞完鉴定后二审法院原则上就不再进行鉴定。该条款提供了一种工程质量存在缺陷不进行鉴定的处理方式，就是对承包人过错造成建设工程质量问题，发包人提出无偿修理、返工、改建，承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用，而且对发包人的该项请求，人民法院应给予支持。
此类案件在审判实务中存有争议的一个问题是：一方当事人主张给付工程欠款，而另一方当事人称工程有质量问题要求减少给付工程欠款的数额。那么，主张减少工程款的一方应作为是对主张给付工程款一方的抗辩事由提出，还是应另行提起反诉。该问题在审判实际中做法不一。
本人认为，主张减少工程款的一方是抗辩，无须再提起反诉。其理由是，双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定，在其质量未达到合同约定标准时，就可在一方主张支付工程款的同时，向其请求减少给付工程款，无须再提起反诉。
(1)、被告的请求没有形成一个独立的诉。所谓答辩是指被告或者被上诉人享有的对原告或者上诉人提出的诉讼请求和理由进行回答和辩驳。其行使的目的是切实有效地维护当事人自己的合法权益，直接否定对方当事人的诉讼理由和请求，也便于法院审理案件时能够兼听双方当事人提出的理由和意见，全面查清案情，分清是非，从而正确处理案件。而反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是抵消或者吞并本诉原告的诉讼请求。答辩与反诉都是被告或者被上诉人事有的诉讼权利，但答辩不会增加新的诉讼法律关系并导致诉的增加，而反诉的基本属性是诉，反诉的成立意味着成立了一个新的诉讼法律关系；答辩是义务人依据法律规定对权利人拒绝履行义务的行为，例如，诉讼时效是义务人经常援引的一项抗辩事由。在建设工程合同中，承包人(原告)的义务是依照法律或合同约定交付合格工程，在原告请求给付工程欠款时，被告提出工程有质量瑕疵，请求减少给付工程价款的数额，是因原告未履行其义务交付合格工程，而导致被告提出拒绝履行支付约定工程款义务的抗辩的请求。这一请求仅导致被告不支付合同约定的工程款的数额，而未产生新的诉讼法律关系，也没有导致诉的增加。因此，未形成一个独立的诉。
(2)、被告的请求没有抵消或者吞并原告的诉讼请求，其不构成反诉。一般认为反诉的目的是为了抵消或者吞并原告的诉讼请求。在建设工程欠款纠纷中，被告提出拒绝履行支付全部工程款义务的抗辩请求，是在被告认可尚欠原告的工程款的前提下，提出原告交付的建设工程质量有瑕疵，请求在所欠工程款中扣除修复费用后，再支付工程款。因此被告的这一请求，没有抵消或者吞并原告请求工程欠款的诉讼请求，其不构成反诉。
另在建设工程欠款纠纷中，如果被告因建设工程质量瑕疵造成财产或人身损害而向原告提出赔偿请求的，则应提出反诉，人民法院可并案审理。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
【法条参考】
作为发包人的主要职责是及时交付工程款，作为承包人的职责就是保质保量地完成施工任务。但特殊情况下工程质量的缺陷不是由承包人承担，而是由发包人承担。本条讲的就是这几种特殊情况。下列三种情况主要是由发包人对五种质量缺陷承担责任：第一种情况是设计有缺陷。此规定中为何仅谈到提供设计有缺陷而未提勘察有缺陷这种情形呢？起草中主要考虑到，建设工程施工合同中出现质量瑕疵很多情况均是由于变更设计引起，因勘察有缺陷造成质量瑕疵的情况比较少见，因此未将勘察单独列出。但是为了全面准确的理解该项规定，依照国家有关规定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件，同时还必须提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料。而且勘察资料是设计的基础资料，是设计的依据，勘察质量出现问题，必然导致设计上的缺陷，在建设施工中两者是不可分的。这种缺陷应当由发包人承担主要责任或全部责任。就发包方与承包方而言，如果建设工程质量出现瑕疵，其原因是由勘察、设计造成的，首先发包方应承担责任，其承担责任后，如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任，发包人可再追究勘察人、设计人的责任。
第二种情况是提供或指定购买的建筑材料等不符合强制性标准。从建筑市场目前情况来看，发包人发包的时候往往附加两个条件，一个是指定分包；第二个是主要的建筑材料由发包人直接购买或指定厂商。这两项对发包方来讲是体现其权利的部分，对施工人来讲是其利润空间大的部分。从法律规定来看，是允许发包人购买材料或指定购材的，但不允许发包人指定分包，应当由施工的总承包人指定分包。因为施工的总承包人要对分包工程承担连带责任，既然有这种责任就应该给予相应的权利。发包人提供的建筑材料不符合强制性标准，既违反法律规定也是造成质量安全的重大隐患。这种情况下发包人对工程质量缺陷承担责任。第三种情况是发包人直接指定分包。这是国务院行政法规《建筑工程质量管理条例》明令禁止的。
在审判实际中我们可从以下几个方面来确定承包人是否具有过错：
1、承包人明知建设单位提供的工程设计有问题或者在建设施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；
2、对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等未进行检验，或进行检验不合格仍予以使用的；
3、对建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，承包人不予拒绝，而进行施工的。依据本条司法解释，承包人只要具有上述过错之一的，就可认定其有过错，在发包人承担责任的同时，承包人也应当承担相应的过错责任。
【探讨】对发包人肢解发包建设工程造成建设工程质量缺陷，应否承担过错责任？
本条虽然没有规定肢解发包建设工程的情形下发包人应当承担责任，但在《建筑法》第二十四条作出“禁止将建设工程肢解分包”规定，此外，行政法规《建设工程质量管理条例》第7条第2款也作出“建设单位不得将建设工程肢解分包”的规定，据此，发包人肢解分包的，应当承担责任。本解释原来也对此作出规定，但考虑到《建筑法》修改草案已经将此内容删去，故未作规定，但在法律修订前现行法律规定应当认真执行。具体讲，建设工程的发包人是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守《合同法》第272条的规定，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。将应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别承包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调，往往造成施工现场秩序的混乱，责任不清，严重影响工程建设的质量，出了问题也很难找到责任者。从实际情况看，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包拿回扣有关，助长了违法行为等。因此相关法律规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，如果发包人违反了该规定将建设工程肢解承包，因此而造成建设工程出现质量瑕疵，发包人根据本司法解释规定即应承担建设工程质量瑕疵责任。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
【法条参考】
《合同法》第279条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
《建筑法》第61条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。
建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
《建设工程质量管理条例》第16条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：
（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；
（二）有完整的技术档案和施工管理资料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；
（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；
（五）有施工单位签署的工程保修书。
建设工程经验收合格的，方可交付使用。”
《建筑法》第60条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”
【解读】该规定表明：发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。根据《建筑法》《合同法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任，这是原则。但是，根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。
目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。
关于“合理使用寿命”问题，目前国家还没有统一的规定，具体各类建设工程的合理使用年限要根据建筑物的使用功能、所处的自然环境等因素，由有关技术部门作出判断，根据《民用建筑设计通则(试行)》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑(指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑)；二级耐久年限为50--100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25--50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时性建筑，耐久年限即为工程合理使用年限。
【案例】
如某学校为解决职工住房与安居建筑公司签订了一份建筑工程承包合同，合同约定居安建筑公司负责施工建设，由学校提供建筑设计图纸等，合同对工期、质量、价款、结算等作了约定。合同签订后，施工单位进场施工。学校也制定了分房方案，在施工蓝图上对房屋进行了分配。多年住房紧张的职工，因见内装修逐渐完毕，不顾学校和施工队的阻拦，强行搬进，到工程完工时，此楼已经全部投入使用。这时学校对工程进行验收，发现楼梯间、门厅和部分房间的墙皮脱落、木地板起鼓等质量问题，学校要求施工单位进行返工，建筑公司拒绝对学校提出的质量问题进行返修，而学校迫于职工的压力，花费数万元进行了修复。随后向法院起诉，请求建筑公司赔偿因不履行返工和质量修缮义务而造成的经济损失。经法院审理认为，按照法律规定，施工单位对工程质量负有全面的责任，不得规避，对于学校的职工宿舍出现的墙皮脱落、地板起鼓等应当依照《建筑法》和《合同法》及合同约定进行返工，但是这种义务是建立在建设单位不提前使用该工程的前提下，一旦建设单位提前使用了该建设工程，质量瑕疵的返工义务即行消失。因此对于施工单位的返工责任亦予以免除。学校在宿舍楼工程还没有进行竣工验收的情况下，对本单位职工擅自进入施工场地没有采取可行、有效的措施加以避免，因此对于质量缺陷的修复责任应当自行承担。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
【解读】首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，而不是以承包方提交竣工验收报告之日作为竣工日期，这里指的是一般正常情况，不包括发包方拖延验收的情形。若经验收属于不合格工程，则需要承包方按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工日期。
从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间是开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。近年来随着建筑市场的蓬勃发展，质监机构代表政府对建筑市场进行监控已经越来越不符合市场经济发展的需要。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》彻底改变了由质监机构代表政府对工程进行竣工验收的传统做法，而改由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，质监机构不再承担代表政府直接参与工程质量检验的职责。建设单位在验收中处于主导地位，质监机构的职能已经在淡化。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，行政主管部门不再负责工程质量验收评定和工程质量评定等级，对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点，一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。
【案例】
某建筑公司与某置业公司建筑安装工程纠纷一案中，就涉及对工程实际竣工日期问题的争议。双方在合同中约定的竣工日期是1999年2月15日，某置业公司认为工程的实际竣工日期为2000年1月8日，延误工期327天，要求按照合同约定追究某建筑公司逾期竣工的违约责任。某建筑公司认为工程的实际竣工日期为1999年6月20日，因为对“竣工”一词的理解各有不同，法律上没有明确的规定，只能依照行业惯例，以提交竣工验收报告的时间为实际竣工时间。而某置业公司认为，建筑行业工程竣工时间是指，施工单位在工程完工经自检合格后，向建设单位提交竣工验收报告，并提交相关竣工验收资料，在建设单位的主持下，由工程的设计方、监理方、勘察方、施工方等有关部门共同对工程进行验收，工程经验收如达到设计要求，符合国家的相关规范标准，参加验收各方出具竣工验收合格意见，该工程即竣工。如达不到上述标准，该工程不认为是竣工。某置业公司提交的房屋建筑工程竣工验收备案表上载明的竣工日期为2000年1月8日，该备案表上不仅有双方当事人的签字盖章，而且有监理、设计、质量部门的签章认可，应作为认定工程实际竣工时间的依据。其他可以佐证的证据还有：某建筑公司1999年9月的施工月报表中记载，当月的累计完成施工产值同1999年6月相比增加160万元，说明在1999年6月工程并未完工；工程的监理单位在1999年5月26日的备忘录中，反映工程有10项未完成和需要整改的施工内容；某置业公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程联系函(某建筑公司于1999年6月24日签收)中，指出有大量项目需进行整改和部分项目尚未完成，望某建筑公司抓紧施工和整改，这也可以说明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后审查认定工程的实际竣工时间为2000年1月8日。
第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期，而不是以后来验收合格之日为竣工日期。也就是说，承包人已经提交竣工验收报告，而发包人为了达到拖欠工程款等其他目的，故意拖延验收，那么本来应以验收合格之日为实际竣工日期，为了保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为，本条司法解释规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。这样规定也是为了强化发包人的及时验收意识。至于在具体审理案件中如何认定“发包方拖延验收”，可以参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)中的规定，该合同文本第三十二条载明：甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提交甲方验收的日期。”2001年11月5日建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中也规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”
第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。
【审判实践中应当注意的问题】
1、审判实践中，经常会遇到有关延期竣工纠纷的诉讼时效问题。比如，双方在建设工程施工合同中约定了竣工日期，但承包方没有如期竣工，实际竣工日期比合同约定的竣工日期晚了一年半。发包方起诉要求按合同约定追究承包方逾期竣工的违约责任。承包方却认为，按照合同约定工程应当在某年某月竣工。如果这时工程没有竣工，发包方就知道或应当知道自己的权利已被侵害，诉讼时效应当从此时开始计算，而发包方起诉时已经超过了两年的诉讼时效期间，故应当驳回发包方的诉讼请求。笔者认为，由于承包方违约的状态一直在持续，究竟承包方违约多少天，发包方要等工程实际竣工时才能计算出来，故诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日开始，而不是从双方合同约定的竣工日期开始起算。
2、发包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承担未完部分工程逾期的违约责任。
3、建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应同时交付完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件，并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。如果工程交付时承包人未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的，视为未交付；发包人已使用的，承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。
第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
【解读】在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。
问：依据《司法解释》第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？
答：《司法解释》第15条仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”我理解，这就是《司法解释》第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。
我们知道，《司法解释》中有不少规定，要从法律法规中找依据，确实找不到。例如这15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国《合同法》第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
【解读】需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？
首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。
计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。定额标准为任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致。建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。当事人以合同约定与定额标准不一致为由，请求按照工程定额标准结算的，人民法院不予支持。同样道理，当事人签订低或高于承包人企业类别、资质等级定额标准的建设工程合同也属市场经营行为，应当认定双方签订的建设工程施工合同有效。
第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部于2003年7月颁布《建设工程工程量清单计价规范》，推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程量清单指表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称和相应数量的明细清单。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标的的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。
如果当事人在履行合同中对原约定已通过补充协议、会议纪要、工程对账签证、技术联系单等形式予以变更的，以变更后的约定作为结算标准。建设工程施工合同约定工程款实行包干的，包干范围内的工程款一次包定，当事人要求变更的，人民法院不予支持。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
【解读】请注意这里的用词含义，是“可以”，而不是“应当”，是“参照”而不是“按照”。由于原合同体现了当事人最初签订合同的真实意思表示，所以参照的时间标准是签订原合同时，而不是发生争议时。
前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非的克文本，这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。
对工程量的增减，由双方进行确认。一般情况下，工程量依据双方在履行合同中达成的签证等书面文件确认。当事人对工程量有争议的，应当就其主张承担举证责任。因设计变更引起工程量增减，增减幅度在合同约定范围内，按约定结算工程款。在约定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者减少后剩余部分的工程量报价经发包方确认的，应作为结算工程款的依据。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
【解读】在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
【解读】
本条是关于计付欠付工程款利息支付标准的规定。利息属于法定孽息，发包人欠付承包人工程价款时就应当向债权人支付利息，这是民法债的一般原则。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，欠付的价款利息与价金之间存在着随附关系。利息的计付标准应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行法和商业银行法规定的基本原则。
【探讨】
一、发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息
（一）一种观点认为支付欠付工程款利息属于承担违约责任的方式。理由是：
第一，《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第283条对发包人欠付工程价款应承担的违约责任作出相应规定。支付欠付工程价款利息应当以发包人欠付工程款为前提，即以违约事实存在为前提，承担的欠付工程款利息应定性为违约责任，即违约方应当赔偿守约方的损失。
第二，与房地产开发经营案件的比较。人民法院审理开发经营型房地产纠纷案件，像土地使用权出让合同、土地使用权转社合同、房地产项目转让合同、合作建房合同等纠纷案件，对投资方投资不到位的，一般不以欠付投资款利息作为计付违约金标准。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第九部分——违约责任部分，一般适用违约赔偿原则。在特殊情况下，以利息的倍数作为计付违约金的标准。第44条规定：违约方将对方的投资款挪作他用并获利的，如所获利润高于或等同于对方实际损失的，应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿；如所获利润低于对方的实际损失，应当赔偿对方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失。本条是违约金结算标准的规定，“可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失”，只是在损失无法确定时以投资款的利息的倍数作为支付违约赔偿金的标准，并不是有关孳息的规定。
房地产开发经营合同无效时，只有在特定情况下，才以返还本息作为处理原则，即资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息。实务时，房地产开发经营合同无效，一般人民法院判决占有不动产的一方向投资方返还投资款时并不全额支付利息，而是将利息作为损失由双方按照过错责任比例分担，利息并不当然随附本金支付，而是按照导致合同无效的过错比例由双方当事人分担，以体现投资方应当承担投资的商业风险。由此可见，房地产开发经营合同纠纷案件中，在合同有效或者合同无效时，均不以支付利息作为欠付投资款或者返还投资款的孳息处理。本质上讲工程欠款利息也不是工程款孽息，应作为承担违约赔偿的一种方式更合适些，或称为因违约应赔偿的损失更确切。履行建设工程施工合同中，发包人欠付工程款的违约行为发生时应当按照合同约定向承包人支付违约金，而不是法定孽息。
（二）另一种观点认为，发包人应当向承包人支付的欠付工程款利息的性质是法定草息
何为法定孽息呢?孽息，称为母物所生之收益，在民法包括天然孽息与法定孳息而言。法定孳息谓因法律关系所得之收益也。关于法定孽息之定义，学说亦不一致。《德国民法典》第99条第3项规定，因法律关系(物或者权利)所生之收益为孽息，德国学者多称为拟制的孽息。日本民法则规定为物之使用对价之金钱及他物。我国台湾地区“民法”第69条第2项规定，称法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律关系所得之收益，系仿德国民法之例。然其范围较德国民法为广。其应说明者，有以下四点：1、母物不以物为限，即由权利所生之收益，亦为孽息。2、法定孽息为因法律关系之收益。所谓法律关系，指一切法律关系而言，其基于法律行为或基于法律之规定，在所不同。故因租赁关系所得之租金，故为孽息，即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孽息。所谓收益，一般称以物或权利之使用之收益，委以他人所得之对价。收益多为定期，其非为定期者，此可视为母物之代价者为限。4、物之使用后，须有所受取之物或其同种同物之返还请求权。使用非消费物时，应当返还原物。消费使用时，应返还同种同量之物。台湾地区学者的观点是“即因履行迟延所得请求之迟延利息，亦不失为孽息”，发包人拖欠工程价款产生的利息亦属于“因履行迟延所得请求之迟延利息”，应属于法定孳息范畴。
认为拖欠工程价款利息为法定孽息的理由还有：第一，建设工程施工合同与房地产开发经营合同相比较而言，前者属于加工承揽合同，后者多为引起物权变化的债权合同，在性质上存在一定的差异。定作人(建设工程施工合同中的发包人)欠付承揽人(建设工程施工合同中的承包人)加工费用(工程价款)时，欠付工程价款的利息与本金之间关系上看，更具有随附性；与房地产开发经营合同相比较而言，显得更为紧密。开发商欠付投资款的行为是违约行为，通常应向相对人支付约定违约金而不是欠付投资款利息，而工程结算后发包人仍然不向承包人支付工程价款，此时欠付的工程价款通常认为已经转化为类似借款合同的性质，只是一个简单的债权债务关系，在这种情形下发包人应当向承包人支付欠付工程价款的利息。第二，国外的立法例对定作人欠付承揽人报酬时应当支付报酬及利息也有相应规定。国际通行的FIDIC土木工程施工条件规定：雇主未能在合同约定的付款期内支付工程款的，雇主应当按照投标书附件中规定的利率，从应付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德国民法典》第641条规定：(1)1．(承揽契约)报酬应在工作验收时支付。2．工作系分部分验收而报酬系各部分确定者，应于每部分验收时，给付该部分的报酬。(2)定作人对以金钱确定报酬者，自验收时起应支付利息，但准许延期支付报酬者，不在此限。由于建设工程施工合同属于特殊的加工承揽合同，在大多数国外立法例中，并不将承揽合同与建设工程合同划分为两种不同类型的合同，建设工程合同原则适用承揽合同的规定，不能适用的情形，作出特殊规定。我国《合同法》第287条也规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。我国立法也是将建设工程合同作为一种特殊的承揽合同看待。由此看出，在发包人欠付工程款时，发包人应当向承包人支付欠付工程价款利息，国外立法例规定也表明利息与本金之间存在随附性，应当从欠付本金时支付利息。规定的本质在于利息属法定孽息，而不是违约金。第三，工程欠款利息与垫资利息的异同。本解释第6条第1款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还的，应予支持；但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。第3款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。由此规定可以看出，是否支付垫资利息服从于当事人的约定，只要约定在中央银行规定的基准利率的法定幅度范围内，就应认定约定有效。同样，承包人与发包人在垫资合同或者施工合同中未约定垫资利息的，承包人请求返还利息的，人民法院也不予支持。垫资是承包人先代发包人垫付的工程价款，其本质也是工程价款，只不过不是发包人支付的而已，有买卖合同的赊销的意味。垫资款与工程价款在内涵上并无区别，区别在于垫资是承包人自愿的，而欠付工程价款则是发包人的违约行为。既然垫资是自愿行为，在承揽工程时承包人主动要求垫资，以达到承接建设工程的目的；如果在诉讼中人民法院支持承包人请求返还垫资款利息的请求，则显然与诚信原则相悖，故本解释作出了“当事人对垫资没有约定，承包人请求支付垫资利息的，不予支持”的规定。国外的立法例也多将垫资与工程欠款区分开来，如《德国民法典》第645条：(1)I．工作在验收前因定作人供给的材料的瑕疵，或因定作人对工作进行所为的指示，致工作灭失或毁损，或不能完成，而无可归责于承揽人的事由参与其中时，承揽人得请求已服劳务的报酬以及偿还不包括在报酬之内的垫资。第648条规定：如工作尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫资，请求让与保全抵押权……。由此看出，《德国民法典》对“已付劳务的报酬”即加工承揽合同中的加工报酬与垫资款是区别对待的，适用不同的规定。第四，建设部起草的《建筑法》(修订征求意见稿)第30条规定：“发包单位逾期支付工程价款的，除按照合同约定向承包单位支付违约金外，还应当按照当期的银行贷款利率支付双倍逾期工程价款利息并赔偿其他损失。发包单位未按照合同约定支付工程价款的，经承包单位催告，发包单位仍不支付的，勘察、设计、监理企业和中介服务机构可以滞留成果文件，暂停提供服务，直至终止合同，并有权要求发包单位支付已经完成工作的费用、延期利息、违约金及赔偿其他损失。”从上述规定可以看出，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。
综上，我们认为，本条规定的利息性质为法定孽息。
二、条文解析
“利息支付标准”是指利率。如前所述，既然欠付工程价款的利息性质为法定擎息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护，当约定的利率违反国家规定时，则不予保护。当事人没有约定利息结算标准的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本质上也是按照法定利率计息。为何在有约定和没有约定的情况下都不能超过法定利率计息呢?法定利率也叫做基准利率，是由中国人民银行发布的。《中国人民银行法》第22条规定：中国人民银行为执行货币政策，可以运用确定中央银行基准利率的货币政策工具。《商业银行法》第38条规定：商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。《合同法》第204条规定：办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。按照上述法律规定，当事人对偿还欠付工程款利息没有约定时，应当按照商业银行确定的同期贷款利率计算利息。以往的审判实践中，有的法院在判决发包人偿还欠付工程款时，也附带判决发包人偿还欠付工程款的利息；有的则不判利息，作法不同，执法标准不统一。今后，各级人民法院应当严格按照本解释规定，对欠付工程款的，支持承包人请求发包人支付工程欠款利息的诉讼请求。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
【解读】第18条是关于利息的起算时间。利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。
(一)利息从应付工程价款之日计付
如前所述，发包人向承包人支付欠付工程款利息，在法律性质上讲属于法定孽息，与借款合同有相类之处。《合同法》第207条规定：借款人未按照合同约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。逾期利息在法律性质上讲是违约金，一般称为罚息。借款与欠付工程价款的情况有所不同，欠付工程款利息起算时间为合同约定的支付工程价款届满之日，即欠款发生时；借款合同则有所不同，贷款人自支付借款本金之日，即自借款行为发生之日，借款人就应当向贷款人支付借款利息，支付利息不以借款人逾期还款的违约行为为前提条件，利息在借款合同中具有随附性，利息为本金的成本，支付借款本金时，就应当支付利息；借款人未按照合同约定的期限偿还借款，应当支付罚息。
（二）当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的，这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。
第1项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。
第2项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。建设工程没有交付，讼争建设工程仍在承包人掌管，但承包人已经在建设工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了竣工结算文件，发包人如在合同约定的期限内不予答复的，应当认定此时为应付款时间。按照本解释第20条规定，应当按照约定视为发包人认可了竣工结算文件，就按照承包人提交的竣工结算文件结算工程款。建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是承包方提供竣工验收报告之后，发包方拖延不审价。发包方拖延不审价的，为提供竣工结算文件之日开始起息。在起草过程中，有观点认为应将合同约定发包人审核承包人提交的工程竣工结算报告期限届满时作为计付欠付工程价款利息的时间起算点，理由为：审核期限届满时，如发包人未予答复，次日应为应付工程价款时间，应从此时支付欠付工程价款。如发包人对承包人提交的工程价款提出修改意见，承包人提交的竣工结算报告还不能作为工程价款结算的依据。实务中，许多发包人故意推延审核承包人提交的竣工结算报告以达到推延支付工程价款的目的，以承包人提交竣工结算文件的时间作为工程价款结算的时间，有利于督促发包人行使权利，尽快审核工程竣工结算报告，及时支付工程价款。平衡利弊后，最终确定了现行条款内容。
第3项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数额就是工程价款的本金。为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益、制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。
在起草本条解释中，有观点认为，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程经竣工验收合格的，应当以竣工验收合格之日为应付款时间，同时也就是欠付工程款利息起算时间。采用这种方案缺点是：竣工验收合格的时间不好确定。法律和其他规范性文件没有对建设工程竣工验收合格的时间点和标准作出规定，如开工应以取得施工许可证为开工标志，竣工的建设工程经验收合格的，何时为竣工时间，缺少一个标志性文件确定竣工时间点。实务中，一般以建设工程质量监督管理站在竣工验收文件签章的时间为工程竣工时间。由于实务操作存在诸多规范的情况，许多案件竣工时间很难确定。如以此时间作为应付款时间，一些案件审理中会给法院带来难度，故此方案也未采纳。
还有一种观点认为，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程价款通过工程造价鉴定确定的，应当以工程造价鉴定结论作出时，为应付款时间。理由为：双方当事人对工程价款有争议，可能是合同约定不明确，还可能是合同约定明确但在履行合同过程中，当事人通过签证等形式变更原合同约定的工程价款支付标准或支付方式，进而变更合同约定的工程价款数额。在诉讼中由于原合同有关工程价款的约定不具备适用条件，工程价款只能通过工程造价鉴定确定，工程造价鉴定结论作出时，即为应付款时间，利息应当从此时计付。法院应当采信的鉴定结论一般是指诉前当事人双方委托鉴定机构作出的，或者一方委托，双方认可的；诉讼期间一方或者双方申请，或者人民法院依职权委托鉴定机构作出的，据此，人民法院对上述鉴定结论应当认可。如果诉前一方当事人单方委托作出的鉴定，一般不予认可。应当说，这一观点有一定的合理性，合同有关的工程价款结算约定不明或者没有约定时，造价鉴定作为一种拟制的工程决算方式有其存在的合理性，将鉴定结论作出的时间为应付款时间也是合理的。但实务中，存在一审、二审、再审对讼争的一个工程项目作出两个或者两个以上的工程造价鉴定，且鉴定结论不一致，应以哪个工程造价鉴定结论作为应付款时间，难以确定，不好适用，故在起草本解释时，这一观点没有采纳。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
【解读】第19条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。这是指监理或发包人对承包人提出的设计变更或施工变更加价的签证不予确认。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论，所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。
为了在司法实践中体现行业规范，本条司法解释在确定基本以工程量清单作为确定工程量依据的前提下，对于当事人存在争议的工程量情况下，如何计算工程量问题作了进一步规定。主要涉及以下几个方面的内容：
(1)、对于工程量的种类、范围和计算方法，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。
(2)、在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。
(3)、如果当事人对工程量的多少存有争议，又没有签证等书面文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其他非书面的试图证明工程量的证据，在经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可以作为计算工程量的依据。
第19条是非常好的法条，它把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了，也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和索赔，因为该条后半句的情形指的就是工程索赔。关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索赔时效有三种情况。第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按《民法通则》第88条第二款和《合同法》第62条第四款的规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制。
【实践问题】
1、确定工程量的基本依据。作为行业标准，在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，工程量清单作为合同组成部分的文件之一。实际施工中，工程量清单大多是以发包人和承包人双方工地代表形成的签证体现出来的。按照建设工程施工合同格式文本中通用条款关于工程量的规定，工程量的确认，是由承包人按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。工程量的计量结果出来后，对合同约定的涉及工程进度款支付问题上有直接的联系，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。“这些都是在发包人没有变更工程设计、承包人也没有超出涉及图纸范围施工的情况下，计算工程量的通常程序。在工程变更设计时，须有双方工地代表签字的书面工程变更单，才能作为计算工程量的依据。
2、工程量清单的计取。工程量的计算，涉及14个大的方面，即土石方工程，桩基础工程，脚手架工程，砌筑工程，混凝土钢筋混凝土工程，构件运输及安装工程，门窗及木结构工程，楼地面工程，屋面及防水工程，防腐、保温、隔热工程，装饰工程，金属结构制作工程，建筑工垂直运输定额，建筑物超高增加人工、机械定额。建设部在1995年12月曾发布了《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》，目的在于统一工业与民用建筑工程量的计算，该规则既适用建筑物、构筑物施工图设计阶段编制工程预算及工程量清单，也适用于工程设计变更后的工程量计算。现在适用的是建设部制定的自2003年7月1日起施行的中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的规定。根据该规范的要求，工程量清单应采用统一格式，格式由下列内容组成：(1)封面；(2)填表须知；(3)总说明；(4)分部分项工程量清单；(5)措施项目清单；(6)其他项目清单；(7)零星工作项目表。工程量清单格式的填写应符合下列规定：(1)工程量清单应由招标人填写；(2)填表须知除本规范内容外，招标人可根据具体情况进行补充；(3)总说明应按下列内容填写：1)工程概括：建设规模、工程特征、计划工期、施工现场实际情况、交通运输情况、自然地理条件、环境保护要求等；2)工程招标和分包范围；3)工程量清单编制依据；4)工程质量、材料、施工等的特殊要求；5)招标人自行采购材料的名称、规格型号、数量等；6)预留金、自行采购材料的金额数量等；7)其他需说明的问题。工程量涉及的方面也如以前的大体相同。
合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，按照下列办法确定：
(1)、工程量清单项目或涉及变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据；
(2)、由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。
3．作为计算工程量依据的书面文件的范围和种类。双方当事人在履行建设工程施工合同期间，根据合同发生的手写、打印、复写、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更单、工程对账签证、签证、补充协议、备忘录、函件以及经过确认的会议纪要、电报、电传等书面文件形式作为载体的证据，都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。
在建设工程施工合同纠纷案件审理中，出现工程量的变化争议，绝大多数情况下是因为工程设计变更，虽然也有一部分是因为承包人超范围在设计图纸之外进行施工造成工程量发生变化，或者因为自己原因需要返工造成工程量增加，但这两部分所占的比例较小，而且只要发包人不予认可该部分，就不成为工程量争议的问题之列。按照建设工程施工合同规定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。只有履行完这些手续的工程量变更，才产生法律后果。承包人按照发包人的变更通知和有关要求，可以进行下列变更：
(1)、更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；
(2)、增减合同中约定的工程量；
(3)、改变有关工程的施工时间和顺序：
(4)、其他有关工程变更需要的附加工作。
因设计变更导致工程量变化，双方可以通过多种书面形式予以确认。经双方签字认可的证明工程量变化的书面文件，经过举证、质证和认证后，都可以作为认定工程量变化的证据。
能够反映工程量变化的载体还体现在很多方面。主要的还有以下几种：
(1)、会议纪要。双方商量工程量方面的会谈形成的纪要，都是对某些问题作出决定，可视为对合同有关内容的一种补充。只有经过双方签字认可的会议纪要才能作为直接证据使用，单方起草没有经过双方签字的会议纪要只有再经过对方认可后，才可以作为证据使用。
(2)、工程检验记录。如建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线柱查记录、设备开箱验收记录、水电消防实验、试压记录等，都能在一定程度上反映出工量的变化。
(3)、来往电报、函件等。这些书面文件往往可以证明发生变化的时间、原因等情况。而且，这些文件还可以说明双方就一些问题的交流信息，可以评价双方当事人对事情的观点和看法。
(4)、工程洽商记录。工程洽商记录中记载了工程施工中地下障碍的处理、工程局部尺寸材料的改换、增加或者减少某项工程内容的情况。
(5)、工程通知资料。发包人提供的场地范围、水、电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等，都是通过通知书的方式告诉承包人。
4．没有书面文件的工程量的认定。在工程量发生争议时，如果承包人举不出实际发生工程量变化的证据，只是提出要求按增加工程量结算工程价款的，在诉讼中不会得到人民法院的支持。一般情况下，发包人和承包人都在合同中约定了工程量清单，列明了工程涉及的所有工程项目的名称、建筑材料的数量和规格等。发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，应当承担举证责任；反之，承包人认为其实际施工的工程量多于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，也应当举出基于发包人变更设计导致工程量增加的证据。否则，就属于其自身超设计图纸范围施工或者质量未达到要求返工造成的工程量变化，不属于应当由发包人承担支付工程价款责任的基础。本条解释规定了一种情况，即在承包人能够证明其增加的施工行为得到发包人同意或者认可的，虽然没有工程量变更的签证等证明文件，但如果承包人能够提供如双方往来记录、函件等材料，证明工程量变化系出自于发包人的意思表示，对于这些证据材料也可以作为认定工程量变化的依据。
需要注意的是，在承包人提出工程量变化不以工程量清单中列明的工程量作为结算工程价款依据时，所举出的证据原则上应当是书面文件等书证，但在发包人自己认可比如在诉讼中自认的涉及工程量变化事实的情形，也可以作为认定工程量变化的依据之一。
工程量发生变化后的总量确定，是一个事实认定问题。当承包人与发包人双方发生争执时，根据承包人在施工中实际付出的人工费和原材料费用以及实际支出的其他费用，应当按照订立合同时履行地的市场价格确定。
第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
【解读】发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时拖着不验收，再一个是施工人报工程结算文件的时候拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。建设部2001年10月5日发布的《建设工程发包与承包计价管理办法》中的第16条第1款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第2款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视为28天。
本条规定实际上涉及以下几个方面的内容：
(1)、明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力。发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出的结算报告作为结算依据的基本条件；发包人接到承包人提出的结算报告后，在合同约定的期限内不予答复，是导致结算报告作为结算依据的必要条件。
(2)、结算文件递交的方式必须是书面的。递交结算报告的不适用留置递交的方式。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人作出的结算报告作为结算依据的法律后果。承包人在法院起诉时要求按照结算文件结算工程款的，可以作为认定工程款数额的依据。
(3)、这种责任是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律或者司法解释中新确定的责任。本条司法解释的内容与建设工程施工合同约定的内容侧重点不同，内容也有所区别，但意思是一致的，即对当事人的权利义务的确定。在这个问题上，对于人民法院来说，实际上更多的涉及对当事人一方举出的证据如何采信等相关问题。只要承包人举出的结算文件属于视为发包人认可的情形，人民法院就应当采信该证据，基于承包人的请求将该结算文件作为确定结算工程价款的依据。
【实践】
1．竣工结算文件的形成和提出
作为行业规范和标准，按照建设部制定的建设工程施工合同格式文本规定的有关条款，竣工结算的过程大体如下：
(1)、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。
(2)、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改童见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。
(3)、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第19天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
(4)、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将演工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就改工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
(5)、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。
(6)、发包人与承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按通用条款中有关争议的约定处理。
2．本条解释中予以明确的是建设工程施工合同中的合同责任，而不是新增加的责任
本条解释是涉及逾期不结算的法律后果，因出现了合同中约定的情形，导致结算报告作为工程款结算的依据。在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，有专门条款规定了逾期不结算的法律后果，只要出现了合同中规定的发包人逾期不答复或者不支付工程价款的情形，结算依据就随之产生。按照格式文本中通用条款的约定，发包人承担支付同期贷款的利息，实践中，双方当事人发生争议的工程款结算争执点基本上都集中在结算依据的确定是。需要注意的是，当事人在合同中选择了这种方式作为确定工程款的结算依据，是当事人意思自治的体现，不是外在的因素和力量加给双方当事人的。本条规定只是通过司法解释的形式将当事人的意思表示予以明确下来。
3．履行催告是否属于需要承包人履行的义务问题
在建设工程施工合同格式文本中，在规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任的同时，还规定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款的内容。从民法理论尤其是《合同法》规定来看，催告往往是一种产生一定法律后果的前提，而且有一个合理期限，但需要注意的是，在建设工程施工合同格式条款中，催告行为是与产生付款并承担相应工程款利息，在建设工程施工合同中是被同时规定的，也就是说，承包人向发包人进行催告并不是产生结算依据的前置程序，不是一个必经程序，发包人不得以承包人没有进行催告而提出抗辩。因此，没有必要将催告作为承包人应当履行的义务和确定结算依据的一个环节。当然，本条司法解释中没有规定催告作为确定结算依据的前置程序，但并不影响承包人向发包人就工程款支付事宜进行催告。
4．承包人递交竣工结算报告和发包人收到竣工结算报告行为的确认
按照建设工程施工合同约定，承包人递交结算报告的行为应当是书面的，发包人收到竣工结算报告也必须给承包人出具书面的凭证。承包人仅仅口头告知发包人有关结算报告的内容等，是不产生导致结算依据的后果。而且如果仅仅是口头的单方告知，也会导致在日后发生工程款结算纠纷时举证的困难。承包人向发包人递交结算报告时，接收结算报告的主体如果是法人或者其他组织的，应当是该法人的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者法人或其他组织内部具有收发责任和义务的部门，如办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。递交结算报告的不适用留置递交的方式。承包人以发包人不接收结算报告为由，主张按由其单方提出的结算报告作为结算工程价款的依据，理由不能成立，主张不应得到支持。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。
问：依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人"在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件"的，如何处理？另：“不予答复”如何理解？
答：有的承包人向发包人提交了结算书后，过了28天发包人没有答复，便以《司法解释》第20条的规定起诉，要求法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不正确的。《司法解释》第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，预防发包人迟迟拖延结算，鼓励、提示双方约定结算期限，并同时对结算期限的法律后果作明确约定，以体现“过期视为认可”这样一种原则，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。这对制约某些发包人以拖延决算为手段达到拖延支付工程款的目的是有重要意义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有《司法解释》第20条所要求的约定，也就不能适用这条规定。至于如何处理，在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。
关于"不予答复" 的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否作了答复，要注意《司法解释》的本意是有答复，没有说认可。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为“不予答复”。如果发包人复函指出所送结算中的高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了答复。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
【法条参考】
《招标投标法》第45条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
《招标投标法》第46条 招标人和中标人应当自中标通知收发出之日起三十日内，按照招标文件笔中标人的投标文件订立收面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履我保证金的，中标人应当提交。
【解读】关于黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内容，实质性内容主要指工期、质量和造价。当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑合同，要求是200天完工。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。
关于黑白合同的认定问题。《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人就合同中实质性内容另行约定的，应以备案的中标合同为准。当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。当然，黑白合同和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有的黑合同并非当事人的真实意思表示，是承包人出自无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。我认为《司法解释》第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干预。因此，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。
正确理解本条司法解释的含义，需要从以下两个方面着重把握规定的内容：
（1）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。需要注意的是，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。关于如何把握认定“黑白合同”或者“阴阳合同”的签订与合同变更情况的界线问题。从《合同法》理论上讲，合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。合同变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体都发生变化，主体的变更是指新的合同主体替代原合同关系的主体，因债权和债务变更的不同而分别属于债权转移或者债务转移的情形，归人合同的转让更为贴切。狭义的合同变更属于内容的变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系仍然继续存在。正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名行签订“阴阳合同”或者“黑白合同”之实的行为，要准确区分。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，但并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”情形，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”的情况，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况。
（2）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，中标合同备案都不是合同生效的条件，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。本条司法解释确定的上述原则，其积极意义在于，并不涉及哪一份合同的效力，而是明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据，便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。
问：请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？
答：首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据，假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标合同的情况。备案了，但不是中标合同，则不属于司法解释第21条规定的范畴。因为，司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标合同，则不能以司法解释第21条规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同的计价方式属于实质性内容，因此，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
【解读】
当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
【实践】
1．关于工程造价构成和确定的问题
建设工程造价，是指进行某项工程建设所花费的费用，即从筹建到竣工验收交付使用的全部建设费用。它由建筑安装工程费，设备、工具购置费、工程建设其他费和预备费以及税金组成。从另一个角度看，工程造价又可分为单位工程造价、单项工程综合造价和建设项目总造价；从阶段划分，工程造价又可分为可行性研究的投资估价、初步设计的概算造价、施工图设计的预算造价、合同实施的结算造价、竣工验收的决策造价。建设工程施工合同对于如何确定工程价款的方式的约定，表现为以下三种形式：(1)固定价格合同。双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。(2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。(3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。在可调价格合同中合同价款的调整因素包括：(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；(2)工程造价管理部门公布的价格调整；(3)因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(4)双方约定的其他因素。双方在合同中需要对工程价款的计算问题作出明确约定。在不同的工程种类中，工程造价的计算方式是不一样的。如为招标工程，则应以中标时确定的中标金额作为工程造价，如按初步设计总概算投资包干的，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资(包括相应的不可预见费)作为工程造价；如按施工图预算包干，则以经审查后的施工图总概算或者综合预算价作为工程价款；如果一时不能计算出工程价款，尤其是按照施工图预算加现场签证以及据实结算的工程，即使不能事先确定工程价款，也需要在合同中明确规定工程价款的计算原则，如执行哪一年的定额，适用什么样的计算标准，以及如何签证和审定工程款等。
2．关于建设工程固定价表现的形式问题
承包人与发包人双方在合同中约定采用固定价结算的形式一般有两种，一种是价格固定，一种是面积固定单价包干。前者如就某一工程固定为1000万元，后者如每平方米600元、总面积10000平方米等。在实践中，约定合同包干的内容多样。但总的意思是清楚的，在约定的风险范围和风险费用内合同价款不再调整。或者是约定的工程总价款还是通过约定的单位面积平方米包干，都是可以通过当事人双方举证、质证、认证等过程计算出来，不需要专门委托中介机构鉴定确定结算的工程款。
3．关于按固定价结算与分配利益风险关系的问题
实践中，经常有一方当事人在诉讼中提出，基于种种原因和情况，当初签订建设工程施工合同时约定的固定价格的条件已经发生了重大变化，如果继续按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不公平。有的观点认为，当事人一方提出履行合同的价格基础条件方式了变化，应该允许当事人提出按照情势变更原则免除超过合同约定的固定价的付款责任。实际上，这种风险分配与情势变更是不同的。情势变更原则是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。情势变更适用于变更或者解除合同的事由。我国《合同法》起草过程中曾经提及情势变更原则，但在最后审议通过的《合同法》中没有规定。在英美法中，情势变更原则适用的条件是，在合同订立后，因发生情势变更导致合同目的受挫，应确定当事人之间所约定的条件不成就，从而使当事人的债务被免除。在大陆法中，一般承认情势变更原则，认为情势变更可导致变更或者解除合同的效力。在我国，虽然法律上没有规定情势变更，但在学理上通说认为，情势变更原则旨在消除合同履行过程中出现的显失公平现象，从而使合同得以在公平的基础上得到实际履行，或者依据诚实信用原则解除合同。可见，适用情势变更原则是有严格的条件限制的，适用情势变更原则确实与我国现行的法律规定不相一致，在司法解释中予以明确，不是很合适。所以不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配的。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以适用民法中的公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。但也应当慎重适用公平原则。
当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是一样的。做这样规定，可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序。
4．关于一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，应当如何处理的问题
承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的是申请鉴定机构进行鉴定，有的是要去评估部门进行评估，有的是申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。上述情况，都是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。因此，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条司法解释排除的情形。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，不对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。
（注：也有一种情况是合同双方当事人都同意就原固定价合同进行鉴定或评估、审价，法庭应当同意。）
对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。第三是鉴定的过程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明，对重大事项应该书面答疑。第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。第五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定对这方很不利，导致案件很难审理。第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。
第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
【法条比较】
《民事诉讼法》第72条：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
“鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料 致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的 应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
第26条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的 由人民法院指定。”
第27条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”
第28条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”
【解读】
本条旨在规定人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不作鉴定；必须通过鉴定时才能结算工程价款，尽可能减少鉴定次数；必须通过鉴定才能确定工程价款数额，则尽可能缩小鉴定范围。缩小鉴定范围，一般就可以缩短鉴定时间，进而缩短案件审理时间，达到节省诉讼成本，提高诉讼效率的目的。同时，缩小鉴定范围，也可以避免审判人员为图省事，把争议焦点全部通过鉴定方式解决，把法律赋予人民法院的审判权转移由鉴定机构行使，避免出现鉴定结论不公正，法官又难以纠正的情况发生。
鉴定结论属于证据的一种，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，除个别情况下，人民法院一般不能依职权委托鉴定，在当事人申请的情况下才委托鉴定机构鉴定。鉴定应当适用举证责任的一般规则。启动鉴定应以当事人自行协商为主，只有在协商不成情况下，法院才能够依职权指定鉴定。证据规则规定了重新鉴定的条件，只有在不具备鉴定资格或者鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许重新鉴定。证据规则还对鉴定书提出基本要求，审判实践中鉴定书常常存在各种各样的缺陷，造成鉴定结论没有意义或者质证困难。
在很长一段时间以来，建设工程施工合同纠纷案件的审判实践中，许多案件涉及鉴定问题，鉴定中存在许多不规范现象，最终导致判决结果不公。主要体现在：
第一，鉴定机构和鉴定人员等鉴定主体不规范
法院委托的鉴定机构或者鉴定人员不具有法定鉴定的主体资格。针对鉴定主体资格，建设部分别于2001年1月21日和1月25日分别颁布《造价工程师注册管理办法》和《工程造价咨询单位管理办法》两个部颁规章。《工程造价咨询单位管理办法》将工程造价咨询单位定义为：接受委托对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造价成果文件的中介组织和咨询服务单位。将工程造价咨询单位分为甲级、乙级两种，明确规定两级鉴定机构的条件。还明确规定，禁止超越资质等级和资质证书核定的范围承接工程造价咨询业务。《造价工程师注册管理办法》规定：造价工程师是指经全国造价工程师执业资格统一考试合格，并注册取得《造价工程师注册证》，从事建设工程造价活动的人员。未经注册的人员，不得以造价工程师的名义从事建设工程造价活动。造价工程师只能在一个单位执业。造价工程师的执业范围包括工程经济纠纷的鉴定。司法实践中，许多工程造价或者工程质量鉴定在主体方面存在的缺陷，主要体现在：鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定的主体资格、鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、鉴定人员在两个以上的鉴定机构兼职、没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人员借用具有法定资质的鉴定机构或者鉴定人员的名义从事鉴定活动等。
第二，工程造价鉴定的程序不规范：
一是对当事人一方或者双方送交鉴定机构鉴定的材料应当质证未质证；
二是对一方或者双方当事人提出的疑问合议庭没有主持开庭，请鉴定人出庭答疑；
三是有足以否定全部或者部分鉴定结论的其他证据鉴定机构及法官未采信也未说明理由；
四是鉴定结论上签章或者签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与鉴定活动等。
工程造价鉴定本身是诉讼活动的组成部分，工程造价鉴定结论属于证据的一种。法律规定法官在诉讼活动中居于主导地位，在工程造价鉴定活动中也不应例外。法官的职责在于把握和保障鉴定程序合法，鉴定结论公正、合理，法官只有注意把握程序，充分体现诉讼的独立价值，通过程序公正才能够实体公正。
具体讲，法官在委托鉴定或者依职权指定鉴定时，应当注意以下问题：一是应当在一方或者双方当事人提出申请鉴定机构或者鉴定人员回避时，法官依法认真审查当事人提出的申请是否符合《民事诉讼法》第45条～第49条的规定。二是法官应当对当事人递交的送检材料进行质证，不应擅断。三是在当事人对鉴定结论提出的异议时，法官应当邀请鉴定人虽出庭答疑。四是鉴定机构在鉴定结论中，应当对鉴定过程、鉴定依据、鉴定采用方法及鉴定适用的标准作出说明。五是法官应当对鉴定结论与人民法院委托书记载的委托事项是否一致进行程序审查。实践证明，不公正的鉴定结论往往是程序上的缺陷造成的，工程造价鉴定的程序公正是实体公正的前提和基础，所以，在工程造价鉴定中强调程序公正具有特殊的意义。
第三，鉴定机构作出鉴定结论的依据不足
主要是指：鉴定适用的方法或者标准与合同约定不符、鉴定适用的标准或者方法与法院委托鉴定书确定的标准或者方法不符、鉴定存在重大漏项、鉴定适用的标准违反国家规定的强制性标准等。司法实践中，建设工程施工合同纠纷案件鉴定主要是两种鉴定，一是工程造价鉴定，二是工程质量鉴定。实体上讲，容易出问题的方面主要是工程造价鉴定中出现重大漏项、对施工工程量计算错误、质量鉴定标准适用错误。
从实务上看，各级法院在审理建设工程纠纷案件采用鉴定方式确定工程价款和工程质量缺陷的情况很多。有些法官在司法鉴定过程中对鉴定过程缺乏控制，其实际是将国家赋予人民法院的审判权交由鉴定机构行使，将鉴定结论作为判决主文直接采信，这些作法直接违背了《民事诉讼法》和最高法院的有关司法解释规定，应当坚决予以纠正。此外，鉴定时间长、成本高，鉴定本身就会造成当事人损失扩大，故，鉴定应当慎用。不鉴定的可以查清事实的，不应进行鉴定；对部分事实进行鉴定即可查清事实，不应对全部事实鉴定，即是按照这一原则制定了本条规定。
本条第一层意思，即是当事人对建设工程质量或者应付工程价款数额等部分案件事实有争议的，只对争议事实进行鉴定。
首先，本条属于倡导性条文，倡导的重心在于“只对争议事实进行鉴定”，不倡导对全部案件事实进行鉴定。
其次，鉴定的内容为工程质量或者工程价款等部分争议事实，而不是全部案件事实。工程质量争议包括：工程质量竣工验收是否合格、施工过程中已完工程是否存在质量缺陷、是否存在将不合格的建设工程作为合格工程验收、已经验收合格的建设工程是否存在工程质量缺陷等。工程价款争议包括：发包人是否欠付承包人工程价款，欠付的数额等。一般情况而言，工程质量纠纷与工程价款纠纷是在一个案件的两个方面。承包人请求发包人支付欠付工程价款，发包人以建设工程存在质量缺陷为由请求承包人支付违约金，以期达到抵消、吞并承包人请求支付工程价款的诉讼请求；根据发包人就工程质量提出的诉讼请求内容的不同，有的构成反诉，有的构成答辩。
第三，“只对争议事实进行鉴定”是本条的核心，制定本条旨在减少鉴定次数，缩小鉴定的范围，如当事人只对房屋屋顶、墙面是否存在渗漏存在争议，鉴定应当只针对这一争执焦点进行，而不应对其他质量方面如墙面是否存在开裂进行鉴定。
第四，只有在具备条件时才能启动鉴定程序。对不具备鉴定条件的建设工程质量纠纷和工程价款纠纷，不应鉴定，而应当通过本解释的其他规定解决。如施工中在某一阶段工程存在质量问题，现工程已经完工，争议的质量缺陷已经不具备鉴定条件。在这种情形下，人民法院应当查清事实，如认定存在质量缺陷，可通过减少工程价款或者承包人承担合理修复费用的方式解决，不宜再委托鉴定机构鉴定。
综上，本条第一层的核心意思在于：人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对工程质量和应付工程价款有争议的，能不鉴定的尽量不鉴定，能少鉴定的尽量少鉴定。
本条的第二层意思，如不对全部事实鉴定，争议事实不能确定，或者双方当事人同意对全部事实鉴定的除外。主要内容是对前一层倡导观点的但书部分。虽然大多数案件对争议事实鉴定即可查清案件争议事实，无需对案件的全部事实鉴定；但少数案件只对争议事实鉴定，还不能查清案件争议事实，需要对全案事实鉴定。如建设工程施工合同解除后，对已完工程未经验收，承包人请求发包人支付工程欠款，发包人对已完工程存在质量瑕疵为由进行抗辩。本解释第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已完工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求减少工程价款的，应予支持。修复后的建设工程经验收验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由此规定看出，合同解除后，已完工程质量是否合格是发包人应否支付工程价款的前提条件；只对部分工程质量鉴定无法确定全部工程是否合格，应否支付工程价款。如没有其他证据证实已完工程质量合格，应对全部工程鉴定；如合格，按照约定支付相应工程价款；如不合格，按照修复后建设工程能否达到合格来决定发包人是否支付相应工程价款。据此，这种情况下，应当对全部工程质量是否合格进行鉴定。另一种情况是：双方当事人同意对全部案件进行鉴定的，应当尊重当事人的意思表示。如上所述，本条倡导的是“只对争议事实进行鉴定”，其目的在于降低诉讼成本，缩短诉讼时间，充分保护当事人权益，避免给当事人造成讼累；但如果当事人愿意对全部案件事实鉴定，愿意承担诉讼成本及诉讼风险，人民法院应当充分尊重当事人的意见，按照双方当事人的真实意思对全部案件事实鉴定。
第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
【解读】第24到第26这三条讲的是程序问题。
建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第35条规定的专属管辖，应该适用民诉法第24条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及施工行为地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。
《合同法》第287条规定表明，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，除“建没工程合同”一章的特殊规定外，还应适用“承揽合同”一章规定，正因为二者属同一种性质的合同，才能够适用相同的法律规定。一般情况而言，建设工程施工合同并不涉及建筑物所有权，只对建筑物建设和安装作出约定，属承揽性质。承揽合同应当适用《民事诉讼法》第24条规定，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。
最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第20条规定：加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。如前所述，建设工程合同属于特殊的承揽合同。承揽合同的“加工行为”，在建设工程施工合同中体现为施工行为。承揽合同中的“加工行为所在地”，在建设工程施工合同中表现为建设工程所在地。本条规定“以施工行为所在地为合同履行地”的规定与最高法院司法解释加工承揽合同“以加工行为地为合同履行地”的规定是一致的。这样规定便于人民法院审理案件，查清事实。如受诉法院所在地与建设工程分离，必然会增加受诉法院的工作负担、给一方当事人造成讼累，不符合“两便原则”(即便于人民法院审理和便于人民群众诉讼)；以施工行为地为合同履行地，符合《民事诉讼法》规定，也符合“两便原则”。
此外，按照《民事诉讼法》第25条规定，建设工程施工合同的当事人在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖的规定的情况下，可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同订立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。
问：依据《司法解释》第24条，施工行为地与不动产所在地的区别是什么？
答：首先，不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的法院去打官司。而建设工程施工合同，按《司法解释》第24条的规定，不适用专属管辖，适用一般管辖，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同属于加工合同，只是一种比较特殊的加工合同而已。如果这样理解的话，许多问题都迎刃而解了。例如《司法解释》第6条规定：“垫资原则按有效处理”，这是因为在加工合同种类中，有一类叫备料加工，是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就相当于承包人的垫资施工。
其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行为并不是特定的、唯一的。我们知道，施工行为是一个过程，包括勘察、设计和施工。如果采取设计、采购、施工总承包方式施工时，设计、采购、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的垫资施工，他的垫资资金的来源很可能来自承包人公司所在地的银行，这样，施工行为地和工程地就不在同一地。因此，《司法解释》第24条已经明确给了当事人的起诉地的选择权，当施工行为地和工程所在地不一致时，当事人可以施工行为地的人民法院行使诉权。
●建设工程施工合同纠纷不再适用专属管辖，有利于排除地方保护主义负面影响，有利于解决政府工程拖欠工程款。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
【法条参考】
《建筑法》第67条：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
【解释】
本解释只调整建设工程施工合同纠纷案件，不调整建设工程总承包合同，本条所称的总承包合同是指建设工程施工合同总承包合同，而不是建设工程总承包合同。（注：区别在于施工二字）
建设工程总承包合同是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受发包人委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工试运行等实行全过程或者若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等对发包人负责。
建设工程施工合同是指“根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动”。承包人在取得建设工程施工合同承包权后，经发包人同意，常常会把项目中的某些工作发包给其他单位，通过订立分包合同来实施。实施分包合同的承包人为分包人，而直接与发包人订立合同的承包人为施工总承包人。发包人与施工总承包人签订的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签订的合同为分包合同。本条所称的总承包人为施工总承包合同的承包人，简称为总承包人，与建设工程的总承包人不是一个概念。施工分包是相对总承包而言的。所谓施工分包是施工总承包人将所承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
《合同法》中的，“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。
本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的。在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包，应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。
为何总承包人和分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任呢？当事人的诉讼地位很大程度上是由当事人之间在实体上存在某些特殊关系决定的，如连带责任、共同侵权、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间等关系，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。总承包人与分包人在程序上列为被告也是实体法律关系决定的。根据法律规定，总承包人和分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任，对此我们很好理解。实际施工人为何就建设工程质量对发包人承担连带责任呢？违法分包、转包合同无效。根据《合同法》第58条规定，合同无效应当按照过错承担赔偿责任。违法分包和转包合同中，总承包人对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错，转承包人（可能是一手也可能是几手的转承包人）和分包人明知违法而与总承包人订立合同，在主观上同样存在过错，故法律规定与总承包人共同对工程质量承担过错责任。故本条规定施工人应当与总承包人、发包人对工程质量承担连带责任是有法律依据的，也是符合法理的。
问：建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？
答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的追偿责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况，应另当别论。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【解读】第26条对实际施工人利益的保护。
现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。
【探讨】实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。为什么允许呢？
1、转承包人（实际施工人）与发包人(业主)之间已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三人。第三人的诉讼地位表明发包人(业主)与本案原被告为两个法律关系，或者对本案原被告讼争的标的具有全部独立或者部分独立的请求权，或者本案处理结果与其存在法律上利害关系。
2、理论上认为债权的相对性随着合同无效，会弱化，在程序上人民法院可以视不同情况追加发包人为第三人或者共同被告。
3、转包合同与其他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同的目的是一样的。这种情况下合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。
4、一些纠纷中，发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包同无效，应当说发包人在主观上存在过错，也应承担过错责任。
5、在实务中由于转包人、违法分包人取得转包、违法分包利益后并不关心发包人是否按约定的数额和期限支付工程价款，在发包人欠付工程价款时并不积极主张权利，而实际施工人投诉无门，在程序上受合同相对性制约不能以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼；实体上，即使发包人欠付工程价款，只要转包人或者违法分包人不向发包人主张权利，实际施工人就无法向发包人主张权利。此外，由于违法分包人或者转包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。
所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利。
作为发包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。
问：对照司法解释第26条规定，司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记的民工队，此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序？
答：这个问题提得很细、很具体。我的理解，最高院在制订这个《司法解释》时，涉及到处理原则时是难以这么具体的。当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的操作问题。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且，实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按《司法解释》第26条规定，可以直接进入诉讼程序。
至于诉讼主体如何确定，这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体，我认为，如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效，均可按《司法解释》第26条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。
问：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？
答：这是有关合同类推的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况。我认为此问题的处理不应类推适用《司法解释》第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，因此，根据合同相对性原理，我认为《司法解释》第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
【法条参考】
《房屋建筑工程质量保修办法》第4条：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”
第7条：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：
一、地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
二、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
三、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
四、电气系统、给排水管道、设备安装为2年；
五、装修工程为2年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”
第8条：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”
第9条：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。
施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”
第10条：“发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。”
第11条：“保修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。涉及结构安全的，应当报当地建设行政主管部门备案。”
第12条：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”
第14条：“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”
第15条：“因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。”
《商品房销售管理办法》第33条：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。”
【解读】
第27条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个条文。为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。第二十七条第一款中的“因保修人未及时履行保修义务”，从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。
第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。
保修期间的质量责任划分原则是：施工单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工，造成的质量缺陷，由施工单位负责返修并承担经济责任；属于设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，其费用通过建设单位向设计单位索赔；因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，施工单位承担经济责任。屑于建设单位采购，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担经济责任；因建设单位或建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或建筑物所有人自行负责；因地震、洪水、台风等不可抗力或自然灾害造成的质量事故，施工单位、设计单位、监理单位不承担经济责任。”对在保修期限和保修范围内发生质量问题的，一般是先由建设单位组织勘查、设计、施工等单位分析质量问题的原因，确定保修方案，由施工单位负责保修。赔偿损失既包括因工程质量造成的直接损失，即用于返修的费用，也包括间接损失，如给使用人或第三人造成的财产或非财产损失等。
第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
【解读】
第28条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协调，所以就是新案新办法，老案老办法。
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