【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但是由于法律用语的模糊性，使得该条的规定略为粗糙，无法判别该权利的性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大的分歧和争议，对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷，并对解决这一问题提出相应的建议。
【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为《合同法》的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。
一、法律缺陷：
1、法理认识不统一
《合同法》第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。
（1）权利性质众说纷纭
《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：
一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。
二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《<合同法>第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《物权法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。
三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。
2、何种权利优先无法确定
对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：
一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。
二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。
3法律规定相冲突
关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。
（1）与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。
（2）与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。
（3）与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。
（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。
4、司法实践难操作
由于理论认识难统一，法律规定相冲突，《合同法》第286条的规定在司法实践中更是难以操作。主要有以下三个问题：
（1）当工程款优先权与银行贷款抵押权相冲突时如何处理?房地产项目中抵押权已在各地的司法实务中广泛适用，其法律地位已经确定，通过行使抵押权而拍卖作为抵押物的房地产已司空见惯，银行贷款抵押权的优先受偿权已获得确定的法律保障。现在《合同法》第286条规定工程款应当优先于工程项目贷款银行的抵押权受偿，必然导致司法实务处于两难境地：如果适用《物权法》第179条及《担保法》第54条规定，则必然是承包人赢得了官司拿不到钱；而如果适用《合同法》第286条规定，则必然会损害工程项目贷款银行的合法权益。如果承包人与贷款银行就同一标的物诉至同一法院时，法庭更是难以取舍：承包人享有《合同法》赋予的法定“优先受偿权”，贷款抵押银行享有《担保法》赋予的法定“先于受偿权”，审判人员就会难以定夺。
（2）当承包人的工程款优先权与消费者的购房期待权相冲突时如何处理?按照《合同法》第286条的规定，承包人在工程竣工验收之后，如果发包人仍拖欠工程款，有权要求人民法院将该工程拍卖并优先受偿。但该工程如果是商品房，发包人又向消费者预售了房屋，人民法院是应承包人的申请将该工程予以拍卖，还是将房产交于购买商品房的消费者?如果不应承包人的要求将该工程予以拍卖，则没有执行《合同法》第286条规定，如果允许承包人行使优先受偿权而拍卖房产，势必侵害消费者的利益，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，严重违背特殊保护消费者的法律政策。遇到这种情况，人民法院必然难以适用法律。
（3）工程款的优先受偿与破产债权之间的关系难以处理。如果拖欠工程款的发包人已被法院宣布破产，是按《合同法》第286条规定将该工程折价拍卖让承包人从中优先受偿?还是按《破产法》关于破产企业的费用优先权来办理?因为没有明确的法律规定，面对两个法定优先权，法官实难操作，就会造成因为法理认识不统一而出现同案不同判的处理结果。
正是由于存在上述这些问题，在司法实践中，真正适用《合同法》第286条判案的并不多，大家习惯的仍然是易于操作、法律地位牢固的《担保法》、《破产法》、《城市房地产管理法》等法律法规，《合同法》第286条基本上形同虚设。
5、法律后果令人忧
《合同法》第286条被广泛实施后将会给社会带来一定的负面影响，产生严重的法律后果，可能会出现以下问题：
（1）银行不愿与建设单位签订以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标的的贷款合同，建设资金难以筹集，建筑市场将会萎缩。现在的开发商大多是采用以土地使用权或在建工程为抵押物的方式进行银行贷款来筹集建设资金。《合同法》第286条规定发包人拖欠承包工程价款的应由承包人折价或拍卖该工程优先受偿。其结果剥夺了贷款银行依据《物权法》及《担保法》所享有的优先受偿权，失去了法律保障之后，银行岂敢再接受以在建工程及土地使用权为抵押物向开发商贷款呢?开发商不能以抵押贷款的方式筹集资金，建筑市场必将出现新的萎缩，这种结果不利于社会经济的发展。
（2）消费者不敢购买开发商预售的商品房，会对房地产业造成一定的反面影响。城市建筑业中，房地产开发占很大比重，而开发商往往采用边建边卖的方式，如果出现消费者购买了开发商预售的商品房，而该开发商又拖欠建筑商的工程款，后建筑商根据《合同法》第286条的规定，向人民法院申请拍卖建筑物，那么消费者购买的期房将由建筑商拍卖并优先受偿，消费者即使手握合同与发票也得不到房子。在这种情况下，消费者购期房存在着巨大的风险，谁还敢购买期房?无疑会对房地产业造成不良的影响。
二、对制定应对措施的建议：
笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：
1、对《合同法》第286条规定权利性质作出解释，明确该条赋于承包人的是一种什么权利。否则，将会因法官的认识水平不一致，而导致产生不同的判决，影响法律的正确适用。笔者认为应该定性为法定优先权，虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为法定优先权更为合理，同时也将有效的避免法律规定上的冲突。
2、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，只有这样才能确实保护承包人实际受损的权益，也才能与合同法286条的立法目的相一致。
3、“不宜折价、拍卖”的建筑工程范围，应进一步明确。从生存利益高于经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应当受到一定的限制。对于直接关系到国家利益和社会公共利益的工程（国家机关办公楼、机场码头），以及以公益为目的的建筑工程（学校、医院、幼儿园），应给予确认，需要进一步弥补和完善。
4、对于司法解释中的“消费者”应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义去理解。为生活消费需要购买商品房的消费者是司法解释中的消费者，为经营需要购买商品房的消费者不是司法解释中的消费者。
5、行使工程价款优先权的程序问题应进一步明确，才能排除承包人行使优先权的障碍。对于司法解释将工程价款优先受偿权的除斥期间确定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，笔者认为缺乏合理性。建设工程往往具有投资大、周期长等特点，工程价款的决算需要较长的时间，确定六个月的除斥期间显然过短。另外，除斥期间的起算点确定为工程竣工之日或合同约定的竣工之日，由于工程价款的确定往往需要经过很多程序，很容易超过六个月时间，从而使承包人的工程价款优先受偿权丧失。因此除斥期间的起算应以工程价款确定之日起计算方为合理可行。
6、对于承包人通过申请人民法院拍卖的途径来行使工程价款优先受偿权的问题，笔者认为应由承包人向人民法院起诉，或向仲裁机构申请仲裁，在获得生效的判决书或调解书或者仲裁书后，向人民法院申请执行，这也是比较符合当前人民法院审判实际的做法。
7、规定该优先受偿权不得对抗财产权。财产所有权是我国民法中的一项根本权利。消费者购买期房，这个期房实际上是一种财产权。承包人依《合同法》第286条优先受偿实现的是一种债权。债权不能大于财产权。这样规定，一旦消费者购买了期房，而开发商又欠承包人的工程款时，消费者可以依据财产权而获得自己购买的商品房。
总之，虽然我国的法律从国外引进了优先权制度，但是因为法律用语的模糊性而对该权利的的主体、行使方式等方面并没有做出明确具体的规定，从而导致在法律的适用过程中出现了较大的分歧和争议。作为一种新型优先权权利，还有许多理论和实务中问题需要进一步立法完善，这需要社会各界的共同努力，对该法律规定做出进一步的说明或解释，从而能准确的适用法律，实现立法目的。
作者：谢军 鹿娜
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