(一)、《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》规定雇员在执行职务过程中造成第三人损害，雇主承担替代责任(或称转承责任、代负责任)。
雇主与雇员人身损害赔偿责任的首先需要确定雇主责任的归责，以便确立一套完整的雇主与雇员人身损害赔偿责任体系。雇主责任理所当然是考察的起始点。雇主责任得以确认为替代责任的理由笔者认为：一是如果雇员为了雇主的利益，而且雇员为雇主所控制，那么当无辜的第三人受到损害时，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。二是现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择，即“合理分担危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本，职务行为导致的损害，最好的办法是让雇主来承担损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失，并可在全社会的领域内分散风险。三是替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是企业的危险事故。因此，我们不应该去找寻雇主的过错，而是应该寻找他从事行业的危险性;不应该探讨雇主是否可以合理避免事故，而应该考察该企业不可避免的风险和代价。第四是雇主在选择雇员时存在过失，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为雇主选人上存在过错，那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。
(二)、雇主与雇员人身损害赔偿替代责任从归责原则讲是适用无过错责任原则，我国民法通则对雇主与雇员人身损害赔偿替代责任适用何种归责原则未作规定，理论界主要有三种：一种主张适用无过错责任;另一种主张适用过程责任原则;还有一种主张应当以过错推定为原则以公平责任为补充，我们认为虽然大陆法系多主张适用过错责任原则，但按照严格的过错责任原则，受害人不仅须证明自己所受的损害是由雇员的职务行为所造成的，还须证明雇主或雇员主观上有过错，这对受害人来说是很难做到的。尤其是要求受害人证明雇主在选任、监督、管理上有过错，实属不易。而且受害人不能证明雇主或雇员主观上有过借，他将不可能请求损害赔偿。这对于通常相对处于弱者地位的受害者来说是很不公平的。同时我们也认为实际上过错责任和过错推定责任没有太大的区别，过错推定责任也属过错的范围。我们认为《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》确定的无过错责任原则的理由主要是：(1)雇主责任是无过错责任是现代民法的通例。大陆法国家德国、法国，英美法国家英国、美国的劳工赔偿条例通常都规定雇主对其雇员工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，且采用该原则的国家数百年的历史经验证明对工商业的发展并无影响，目前是一种趋势;(2)我国《民法通则》第一百三十三条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。可见监护人对于被监护人致人损害的民事责任即是无过错责任，雇主的民事责任不应当比监护人轻;(3)我国法人领域中法人对职工的职务侵权行为承担无过错责任;(4)根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，由获利者负担危险是公平正义的要求。(5)雇主作为获得和追求利益者，一方面在一定的程度上可控制危险，另一方面一但发生危险责任可通过价格或责任保险予以分散。总之《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》对雇主替代责任适用无过错责任原则其实质是对民法适用无过错责任原则范围的扩大。根本是为了使受害人的利益足以得到有效而合理的保护。
据此我们认为司法解释已确定雇主承担无过错责任原则，但这并意味雇主就是责任的渊薮。侵权法在着眼于受害人的损害给予填补的同时，也着眼于损害的转移和分散，《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿……”。即一方面是雇员对自己的直接侵权承担责任，亦能督促雇员在工作中谨慎工作，以减少损害的发生。另一方面也是对雇主责任和风险的分散以达到弥补雇主的损失的目的。
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