【作 者】：赵西巨 山东中医药大学法学院教授、东南大学法学院兼职教授
【来 源】：《月旦民商法杂志》2018年12月第62期，178-191页
摘要
…106台上字第1048号判决提供了一个查看医疗常规与医疗过失之关系、医疗过失之判定标准及考虑因素、医疗过失有别于因果关系的窗口。在医疗过失和因果关系的判定上，中国大陆法仍存在着严重依赖诊疗规范和医疗行业做法的倾向，并部分导致了法律标准的缺位。纵观英美法，特别是英联邦国家的司法，在医疗过失和因果关系判定上，诊疗领域与信息告知领域有所区分。即使在诊疗领域，法律对医疗行业做法的尊重也是有法律底线的。
【关键词】：医疗常规、医疗过失、因果关系、中国大陆法、英联邦法
目次
壹、前言
贰、中国大陆法：医疗常规与医疗过失之关系
叁、中国大陆法：医疗过失之判定标准及考虑因素
肆、英美法：医疗常规与医疗过失之关系
伍、英美法：医疗过失之判定标准及考虑因素
陆、因果关系
壹、前言
医疗侵权责任纠纷存在不同种类，且在构成要件及其判定标准上有异。在中国大陆侵权责任法公布之后，最高人民法院曾印发一份《关于修改「民事案件案由规定」的决定》的通知（法〔2011〕41号）。该通知在第二级案由「侵权责任纠纷」项下增加了第三级案由「医疗损害责任纠纷」，在第三级案由「医疗损害责任纠纷」项下增加了「侵害患者知情同意权责任纠纷」和「医疗产品责任纠纷」。也就是说，在中国大陆「医疗损害责任纠纷」有三类：一、通常的诊疗领域的医疗损害责任纠纷；二、侵害患者知情同意权责任纠纷；三、医疗产品责任纠纷。关于医疗产品责任纠纷是否纳入医疗损害责任纠纷这一点，是有争议的。
本人认为，「医疗损害责任」的关注重点应是通常的、传统的、针对诊疗领域的医疗损害责任和较为特殊的、后来发展起来的、针对信息告知领域的侵害患者知情同意权责任；而医疗产品责任纠纷应归属于产品责任纠纷。106台上字第1048号判决为「请求侵权行为损害赔偿」纠纷。纵观该案事实、患方诉求、医患双方争议点和法院关注点，该案系发生在诊疗领域（区别于信息告知领域）的医疗侵权责任纠纷。这种定性至关重要，因为它决定着医疗过失和因果关系判定标准的择定和医疗常规在医疗过失判定中的位置。
106台上字第1048号判决中，法院认为，在侵权法中，通常的「过失」的判定标准是看被告「是否怠于善良管理人之注意义务」，即看「一般具有相当知识经验且勤勉负责之人，在相同情况下是否能预见并避免或防止损害结果之发生」。而在医疗过失的判定方面，法院认为，「鉴于医疗行为本质上所具有之专业性、风险性、不可预测性及有限性，医护人员于实施医疗行为时是否已尽善良管理人或依医疗法规规定或医疗契约约定或基于该医疗事件之特性所应具备之注意义务，应就医疗个案、病人病情、就诊时之身体状况、医院层级、设备、能力、医护人员有无定期按规定施以必要之在职训练及当日配置人力、病患多寡，医护人员有无充裕时间问诊照护与其他情形，综合而为研判，尚不能仅以制式之医疗常规（医疗惯行或惯例）作为认定医护人员有无违反注意义务之唯一标准。」法院纠正了原审法院完全依赖医疗常规来认定医疗过失的做法。而且，法院强调了不能将本属不同层次的构成要件，如因果关系与过失，混为一谈。该案提供了一个较好的观察医疗常规与医疗过失之关系、医疗过失之判定标准及考虑因素、医疗过失区别于因果关系的窗口。
贰、中国大陆法：医疗常规与医疗过失之关系
在中国大陆法中，在医疗过失判定方面，对于在普通法系国家看来只属于「外在证据」(external evidence)或「外在标准」(external standards)的「法律法规」、「行业标准」和「诊疗规范」，存有一种过度的依赖。这不仅体现在诸多立法当中，而且也常见于司法实践中。
在立法方面，一些规制医疗主体和医疗行为的法律法规将「法律法规」和「诊疗规范」推上了具有绝对权威性的圣堂。中国大陆《执业医师法》第22条规定，医师在执业活动中有义务「遵守」法律、法规，「遵守」技术操作规范。《医疗事故处理条例》第5条规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，「必须严格遵守」医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。虽然医疗事故处理条例第2条所给出的医疗事故的概念包括「违法性」（「违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规」）和过失两个不同的构成要件，但是，在医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容中只包括「医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规」的内容，而没有医疗行为是否构成「医疗过失行为」的鉴定内容。医疗机构管理条例25条规定，医疗机构执业，「必须遵守」有关法律、法规和医疗技术规范。2018年6月20日通过、自2018年10月1日起施行的医疗纠纷预防和处理条例仍然没有改变这种唯诊疗规范是瞻的倾向。该条例第9条规定，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当「严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规」。在医疗过错的判定方面，中国大陆侵权责任法第58条规定了三种「推定」医疗机构有「过错」的情形，其中包括「违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定」。关于此种过错「推定」是否可推翻这一问题，学术界有一种很强的声音认为，此处所提及的过错「推定」应是一种「不能推翻」的推定，应视为「直接认定」。不允许推翻推定的做法实际上是将「医疗过错」与「违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定」划上了等号。中国大陆侵权责任法医疗损害责任一章还有几处以「诊疗规范」为导向的条款规定。比如，第60条规定，患者或者其亲属不配合医疗机构进行「符合诊疗规范」的诊疗，医疗机构不承担赔偿责任。
受立法的影响，中国大陆法官在认定是否构成医疗事故或医疗过错时，往往简单地将被告医生是否「违法违规」作为判定的标准，从而形成了对「法律法规」和「行业标准」的过度依赖。另一方面，利用来自医疗专家层的鉴定来判案成为了中国大陆医疗纠纷案件中法院和法官的一种保护机制。放弃掉鉴定结论去追循法官心证感知存在着相当大的风险。对外在标准的依赖降低甚至转移了法官裁判的风险。很显然，法官在审案时对「法律法规」、「行业标准」、诊疗规范和医疗专家鉴定结论此类外在证据的过度依赖篡夺了法官的职权，导致了司法裁判权的部分出让和异化，不利于实现个案正义，会让法治国家陷入形骸化乃至空心化的境地。
可喜的是，就中国大陆侵权责任法的条文和立法理由说明已经意识到「医务人员的注意义务」与「合法合规」并不是「完全等同的概念」，以及「一个医务人员应当具有的诊疗水准，并非完全能够被法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求所涵盖」。与此观点相呼应，在对侵权责任法第58条所规定的过错「推定」的解读上，人大法工委认为「推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错」，医疗机构具有「提出反证，证明自己没有过错」的机会；违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定只是医疗机构存在过错一种「很强的表面证据」。此类观点也被一些学者所认可。
叁、中国大陆法：医疗过失之判定标准及考虑因素
在医疗过失的判定上，中国大陆法不仅要「破」（破除对「诊疗规范」的绝对依赖），而且要「立」（树立医疗过失判定的一般标准）。然而，根据目前的立法规定，对医疗过失判定的一般标准的寻找也不是件易事。
如前所述，本文作者认为，中国大陆侵权责任法第58条所规定的过错推定宜被解读为一种可以推翻的推定。这是因为，允许医疗机构反证自己「没有过错」实际上否定了「法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定」这些外部标准的终局性和唯一正确性，是一种恰当的处理外部标准与法律内部标准的关系的方式。但是在医疗机构「反证什么」或者说医疗机构如何证明自己没有过错这一问题上，学术界存在不同意见。不同观点有：一、医疗机构可以提供反证证明「患方证据的不成立」或者说医疗机构「不存在违规之处」；二、医疗机构可以证明存在抗辩事由或免责事由；三、医疗机构可以证明其采取的诊疗手段已是新近临床上的惯常做法，即形式意义上的「诊疗规范」已经被医疗实践（即实质意义上的「诊疗规范」）所超越，从而推翻对其医疗行为存在过失的推定。本文则认为，在回答医疗机构面对不利的过错推定应反证什么的问题上，不能就三种据以过错推定的基础事实是否成立、可能的免责事由、「诊疗规范」的分类做文章，而是允许医疗机构寻求那三不利事实之外「基本的法律判定规则」的庇护。反证的过程应是允许医方寻找最「基本」的、带有终局性质的医疗过错判定标准并据以寻求其帮助的过程。
谈及医疗过错判定标准，人们通常会将目光转向中国大陆侵权责任法第57条。该条规定，「医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水准相应的诊疗义务，造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。」但是，第57条规定的判定医疗过错的基本标准到底是什么，却并不十分清晰。是「医疗水准」论还是「注意义务违反」说？本文作者注意到，来自日本法的「医疗水准」指向「有效性和安全性已得到肯定」且「已成为临床医疗实践中实施目标」的诊疗行为。而且，它只指向「诊疗」领域，而没有囊括信息「告知」领域。「医疗水准」是一个规范性和法律判断而非事实判断，它区别于「医疗惯例」或「医疗常规」。「医疗水准」论的出现，「使法律界找到了克服完全依赖医学鉴定现状的可操作手段」。这是「医疗水准」论令人称道的一面。但是，「医疗水准」的指向似乎较为狭窄。作为临床水准，而不是科学理论水准或学术水准，「医疗水准」指向的似乎只是安全性和有效性已经得到确立的、较为普及的疗法。也就是说，它指向较为成熟的、已经得到业界广泛认可的疗法。显然，这不能涵盖临床实践中的所有情形。「医疗水准」论的独立存在价值体现在，它向司法者提供了一种机制和便利：当被告医生选择实施的是有效性和安全性已经确立、有实施条件的、较为普及的疗法从而达至了「当时的医疗水准」时，法官应给予此种医疗行业做法以极大的尊重，判定医生已经尽到了应有的合理注意，从而不构成过失。司法者可以通过探寻某一疗法或某一行业做法的在业界的认可程度、成熟程度和受尊重程度来方便地界定注意标准。但是，认可和适用「医疗水准」论并不意味着，当被告医生选择实施的是有效性和安全性尚未确立的、创新型的、甚至是「试验性」的疗法时，或者说被告医生的诊疗行为尚未达到「当时的医疗水准」时，被告医生就存在过失。在这种情形下，是否存在过失的判定要借助于最基本的判定过失和医疗过失的标准。
在判定医疗过错上，最基本的标准还是要看被告医生是否尽到了注意义务、是否行使了合理注意、是否达至合理医生之所为这样一条客观的、抽象的标准（以后简称「合理医生」标准）。这应是医疗机构根据侵权责任法第58条通过反证推翻过错推定的一条最基本的「救命线」。在判定医疗过错上，「注意义务违反」说和「合理医生」标准应是一个最基本的、最根本的、内在的、主导性的、带有终局性的标准。「法律法规」、「行业标准」和「诊疗规范」提供的只是一些外部标准。
「合理医生」标准（「注意义务违反」说）与诊疗规范应是一种「本」与「表」的关系。二者的主次地位在中国大陆出现了被颠倒的现象。只有在「法律法规」和诊疗规范「没有明文规定操作规程（即注意义务）」的情况下，才牵扯到激活「判断医疗过失的抽象标准」或「医师注意义务的基准」的问题。在审判实践中，也有人主张，「在缺乏法律、规章或规范的明确规定的情况下」，可以「以具体医疗行为发生时临床医学实践中的『医疗水准』作为医生注意义务的基准」。此种释读，将注意义务违反说和判定医疗过错的基本标准置于一种辅助和次要的地位。这实际上颠倒了判定医疗过错的基本标准与「法律法规」和诊疗规范这些外在证据的主次关系。
新近的中国大陆《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称「司法解释」）进一步明确了医疗损害责任纠纷案件中的举证责任分配格局。根据中国大陆侵权责任法第54条，诊疗损害责任的四个构成要素为：一、存在「诊疗活动」或「诊疗行为」；二、患者受到「损害」；三、「医疗机构及其医务人员有过错」；四、诊疗行为与损害之间具有因果关系。关于前两个构成要素的举证责任，司法解释第4条第1款将其分配给了原告（患者），患者应当提交到医疗机构就诊、受到损害的证据。但是，关于较难举证的后两个构成要素的举证责任分配，司法解释第4条第2款允许患者求助于「医疗损害鉴定」来提供「医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系」的证据。关于医疗过错的认定，司法解释第16条列示了医疗过错认定的考虑因素，即「对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水准、医疗机构与医务人员资质等因素。」它仍然肯定了「法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范」在医疗过错认定中的重要位置（抑或绝对位置），不过，认识到医疗过错认定是一个多因素综合考虑的过程，这为较具概括性和弹性的「合理医生」标准提供了用武之地。只不过，这些规定应只适用于诊疗损害责任领域的医疗过错认定，而不适用于侵害患者知情同意权责任领域的医疗过错认定。也就是说，在侵害患者知情同意权责任领域，纵观中国大陆侵权责任法和司法解释，医疗过错认定的标准仍然是缺失的。
肆、英美法：医疗常规与医疗过失之关系
在如何处理医疗行业专家意见（或行业做法）与法官自由裁量之间的关系上，以英国为首的英联邦国家的司法有一个从混沌逐渐走向清晰的过程。
在英联邦国家，英国的Bolam案所创建的Bolam标准树立了医疗行业做法在过失判定上的绝对权威。在该案中，法官认为，「如果〔医生〕按照一个做法行事，而该种做法被熟知那种特定技能的一群负责任的医疗人员 (a responsible body of medical men)接受为适当，他就不应负过失责任。…… 换句话讲，如果一个人按照这种做法行事，不能仅因为存在一种相反的意见应认定他有过失。」这种以医疗行业为导向的过失判定标准还一度超越了诊疗领域，被一体性地适用到了信息告知领域。在充满不同意见的Sidaway案中，Bolam标准在诊疗领域和信息告知领域的一体化适用得到了英国最高司法机构的首肯。
自Bolam标准公布以来，英联邦各国司法对它的改造、纠偏不断。英国的Bolitho案对Bolam标准进行了修正和限制。在该案中，来自英国上议院的法律议员（或勋爵）们认为，要想赢得法官的尊重，医学观点和医疗行业做法须是「负责任的」、「有逻辑基础的(logical basis) 」、经得起逻辑分析(logical analysis)的。作为一个标志性案件，Bolitho案基本上扭转了英国司法界在职业侵权诉讼中一味迎合职业流行观点和做法的局面。澳大利亚司法以医生的告知义务案例为突破口，基本上排除了Bolam标准在知情同意案件中的适用，推出了一个专门适用于信息告知领域的以满足患者信息需求为导向的风险实质性测试标准，即Rogers标准。在信息告知领域医疗过失的认定上（或者说医生的信息披露标准问题上），英国司法在2015年出现了拐点。英国最高法院在Montgomery案中否定了Bolam标准在信息告知领域的适用，热情拥抱了Rogers标准（患者标准／「信息实质性」标准），实现了英国司法在新世纪的华丽转身。
在法律和法官如何处置医疗行业做法的问题上，英国学术界一直存在着「尊重派」和「干预派」的争议。「干预派」倾向于将医疗行业同其他专家型行业一样看待，倾向于完善并利用「法律」上的原则和规则来主动审视医疗行为，而不是给予医疗行业法律上的特殊优待，不是任凭医疗行业自己定义患者的「最佳利益」，并简单地承认医生的做法符合患者的「最佳利益」。在「干预派」看来，医疗法律应该看起来更像是「法律」，而不是医疗行业规范和伦理准则的翻版和简单延伸。而「尊重派」并不主张司法者和法律对医疗行业做法的干预。「法律」的角色应是「支持」医疗、相信医疗行业的「伦理主张」、不对医疗行业的「自主」和「独断」构成威胁。医疗行业和医疗从业者应免于法律的具体的、详尽的审视。对于来自医疗行业的意见，法官不应对它的「实体性」层面和实质性问题进行审视。当面临复杂的案件时，法官不是去设置和利用具体的法律规则，而是传统地、被动地看医疗行为是否符合患者的「最佳利益」。此外，「尊重派」也是医疗服务「一体论」者。他们不愿将健康服务划分为不同的部分（如诊疗和告知），从而主张一体化地适用以医疗行业做法为导向的Bolam标准。在「尊重派」看来，患者的同意仅具有工具意义，它用来促使患者「配合」医生的治疗，也构成医生被诉时的抗辩理由。
尽管存在学术争议，在医疗过失认定方面如何处置医疗专家层意见与法官自主判断问题上，英联邦司法的基本态度还是，医疗过失判定是一个法律问题，法官对医疗行业做法还是有最后审视的底线的，即医疗行业做法从法律上看必须是「合理的」、「负责任的」、「经得起逻辑推敲的」。法官持有对医疗行业做法合理与否的最终判断。所存在的争议仅仅是涉及对医疗行业做法的司法干预程度和大小问题。
伍、英美法：医疗过失之判定标准及考虑因素
如前所述，在医疗过失判定标准的选择上，在英联邦法中，诊疗领域与信息告知领域已呈现了明显的区分：前者以Bolam-Bolitho标准为主线，以尊重医疗做法为特点，而后者以 Rogers Montgomery案为主导，以满足患者的信息需求为目标。在这两个不同领域，法官对医疗行业做法的尊重有所不同。在信息告知领域的医疗过失判定上，医疗行业做法的重要性明显降低。
在诊疗领域，Bolam案和Bolitho所呈现的基调是「行业尊重＋法律干预（基于对行业做法逻辑性的考察）」。但是，在如何判断医疗行业做法的「逻辑性」和合理性上，法官的做法仍有所不同。有些法官可能会运用行政法中判断行政行为是否具有合理性的标准，即充满司法克制主义的Wednesbury标准，来判断医疗行为，这相当于让Bolitho案显露出的干预架势形同虚设。出于外行无法理解和评估内行的心理，或者出于医疗过失法不同于其他侵权责任法、医疗行业应得到「特殊」尊重这样的认知，法官可能不愿对医疗做法去做法律审查。当面临一位知名的医学专家声称被告医生的行为是合理的时候，法官可能很难去适用Bolitho案，进行基于逻辑性的法律审视。法院的姿态在很大意义上取决于对医疗行业做法的尊重和依赖程度上，或者说取决于，在医疗行业做法和医疗专家专业判断面前，法官是否乐于或者劳心去做进一步的法律判断，以及根据何种标准去做此种法律判断。在做法律判断时，是激活恪守司法克制的标准，如Wednesbury标准，还是去适用更趋中性或更具积极介入姿态、需要更多劳作的标准，如通常的过失判定标准及其风险──益处权衡。
根据通常的过失判定标准，在判定被告医务人员是否违反注意义务时，法律激活的是一个抽象的、客观的「合理人」（「合理医生」）标准，即被告医务人员应尽到一位「合理人」（「合理医生」）的「合理注意」。在判定被告是否尽了「合理注意」时，法官要考虑和权衡一些因素。首先是案中所涉风险或损害后果的可预见性，即此风险是否是一位合理人（合理医生）可预见的。其次，如果所涉风险或损害后果是可预见的，一位合理人（合理医生）会如何去做去避免或减少此种风险或损害后果。在第二个问题上，法官要进一步就一些因素做风险－益处权衡：一、风险或损害后果发生的可能性；二、风险或损害后果的严重性；三、采取预防措施避免风险或损害后果发生所需的成本；四、被告行为的目的、助益和社会价值。
只不过，出于法律对医学多样性、不确定性和复杂性的认可和保护，医疗侵权法与一般侵权法相比还是有诸多不同之处。这体现在：被告医生只要行使了一位「合理医生」的「合理注意」，就不存在医疗过失，尽管不幸结果还是发生了（「结果不保证」原则），尽管从后来发展起来的知识看被告医生当时的诊疗行为是不当的（「避免后见之明」原则），尽管存在不同的流派、做法和疗法选择（「两种流派」原则）。
需要说明的是，以上仅是诊疗领域的景象。信息告知领域则是另一番景象。在信息告知领域，美国1972年的Canterbury 案、澳大利亚 1992 年的Rogers案和英国2015年的Montgomery案已形成了一体化的以患者为导向的信息告知标准，即风险实质性标准。这与以医生为导向的Bolam标准拉开了距离。实质性风险应落入医生的告知义务范围。根据Rogers标准，「如果，在特定案件的情形之中，处于患者位置的一个合理之人(a reasonable person in the patient’s position) ，如果得到风险警示，可能对风险赋加重要性(significance)，或者，如果医疗执业人员意识到或应当合理地意识到特定的患者(the particular patient)，如果得到风险警示，可能对该风险赋加重要性，那么，该风险便是实质性风险。」，在决定信息的「实质性」时，法官会考虑医疗风险或损害后果发生的可能性和严重性、治疗的性质、医疗干预的必要性、患者的信息需求程度、是否存在替代疗法等情形。
陆、因果关系
在医疗侵权法中，因果关系确实是一个不能混同于医疗过失的独立的构成要件。在因果关系方面，与医疗过失的判定一样，也存在一个是否和如何遵从医疗专家观点的问题，即法律上是否应有自己的、不同于医学上的认定标准。
在因果关系的认定上，中国大陆的立法和司法同样存在着一种绝对依赖医疗专家意见的倾向。根据《医疗事故处理条例》，医疗事故技术鉴定书应当包括的内容包括「医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系」，而医疗事故专家鉴定组的构成全部是医学专家（和必要时的法医专家），其成员组成没有行外人士（非医学人员）。医疗事故鉴定书所发出的是基本上是医学界的声音。好在中国大陆新推出的医疗纠纷预防和处理条例在此方面前进了一步。根据该条例，不管是医疗纠纷人民调解员的选任，还是医疗损害鉴定专家库的组成，都将人选扩展到了医学、法学等领域专业人士。起码在专家鉴定这一领域，有望出现更多的法学的声音。
关于法律上因果关系的认定，也许是因为尚未意识到其重要性和独立性，中国大陆的侵权责任法以及后来的《司法解释》太过于忙于寻找不同类型侵权的责任主体，而忽视了对侵权责任内核构成要件（其中包括因果关系）的界定。
在因果关系证明上，英联邦国家司法总体上贯彻了法律与科学有别、司法者与医学专家有别的观念。在侵权诉讼中因果关系的证明上，英联邦国家的司法区分了法律上的因果关系和科学上的因果关系，且注入了「一般观念」、「价值判断」和「政策考虑」等弹性因素。区分法律上的因果关系和科学／哲学上的因果关系有利于减少司法者对科学判断的过度依赖，督促司法者在因果关系问题上行使自主判断。
在法律上，英联邦国家因果关系证明的基本规则是「若无则不」法则(「but for」 test)。基于医患间信息的不对等和医学本身的不确定性，传统的因果关系证明规则在医疗诉讼中面临挑战和困境。在寻找解决此类困境的方法当中，「举证负担转移」方法因其操作生硬、对传统规则的过于颠覆以及可能对医学、医疗诉讼和医疗保险产生不良影响而未能在英联邦司法中获得普遍认可；「风险的实质性增加」方法和「机会丧失」视为损害的方法能否适用于医疗侵权案件尚未得到确定。与前些方法相比，「因果关系的推断」在英联邦司法中获得了较大程度的认可。
在信息告知领域，法律同样适用统一的「若无则不」因果关系判定标准，但是，信息告知领域的因果关系的判定涉及到「消极事实」（医方未尽到说明义务）、涉及到源于该消极事实的情景再造（如果医方尽到说明义务，患者会如何反应）和对患者自主权的照顾，从而呈现不同面向。面对「如果患者被告知风险，也会选择同样的手术，但是会选择由不同的医生（比如更有经验的医生）、在不同的医疗机构，或者在不同的时间来做手术」这种情况下如何判定因果关系是否成立的问题，英国和澳大利亚的司法，基于对患者自主权的尊重，承认了因果关系的成立。在客观因果关系说（看处于原告位置的一个「通常的合理谨慎之人」若被告知风险后是否会拒绝治疗）和主观因果关系说（看案中「特定的患者」若被告知风险后是否会拒绝治疗）的选择上，出于保护患者的自主权这一目的，英国和澳大利亚采取了主观因果关系说。另外，与信息「实质性」的判定很相似，在决定因果关系时，即判定若知晓实际上未披露的信息，患者是否会做出不同的医疗决定时，法官也应考虑医疗风险或损害后果发生的可能性和严重性、治疗的性质、医疗干预的必要性、患者的信息需求程度、是否存在替代疗法等情形。
如果未告知的信息不是「医疗风险」，而是「替代疗法」，因果关系的判定便稍微复杂一些。此时，不仅要考虑「决定」上的因果关系 (decision causation)，即如果患者被告知所实施疗法以外的替代疗法，他是否会做出不同的决定，即拒绝所建议实施的疗法而选择替代疗法；而且还要考虑「伤害」上的因果关系(injury causation)，即如果选择了替代疗法，是否会产生比所实施疗法更好的结果（比如伤害得以避免或得以减少）。
 | 京ICP备12000547号-1 京公网安备11010502039861号 |
