——兼谈对《合同法》第51条之理解
《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。围绕着对该条的理解，学界与实务界就无权处分行为之效力展开了热烈而持久的讨论，目前代表性意见无外三种：
无效说。《合同法》第51条并非关于无权处分行为效力的一般性规定，而是无权处分行为系无效行为的例外。在我国民事立法上，无权处分行为一般应归于无效。
效力待定说。该条规定应理解为我国民事立法针对无权处分行为所设置的一般规定，亦即无权处分行为当属效力待定行为。其中又包含两种不相容的看法：以出卖他人之物的买卖合同为例，一种观点认为，效力待定的无权处分行为是当事人之间的债权合同即买卖合同；另一种观点则认为，效力待定的应为物权行为即移转标的物所有权，而非债权合同。债权合同之效力判断不应依第51条。
完全有效说。无权处分行为应认定为生效行为，唯此方能周到保护多方之利益，并维护交易秩序，培育交易信用。
笔者赞同完全有效说，因由如下：
若想了解与物权变动有关的无权处分行为的含义，首先必须了解与物权变动有关的处分行为的含义。虑及不同国家、地区法制背景存在差异，不宜笼统对处分行为进行概念界定，而应以物权变动模式的立法选择为背景对其作具体说明。简而言之，在物权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的、以引起标的物的物权变动为目的的物权行为；而在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同。
部分理论界与实务人士仅依我国《合同法》第51条的拟定曾参考《德国民法典》第185条以及我国台湾地区民法典第118条，即断言我国民事立法认同了德国民法和我国台湾地区民法的物权形式主义物权变动模式，难免有失偏颇。实际上，比较我国合同法与我国台湾地区民法的相关规定，不难发现二者在物权变动模式立法选择上的差异。就《合同法》第51条规定本身，不言“处分行为有效”，而作“合同有效”规定即为显性不同；再以买卖合同为例，我国合同法第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”我国台湾地区民法典第345条则规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”台湾地区民法将买卖合同定位于“约定”，即学说上所谓负担行为，基于此约定，仅能产生债权债务，财产权的移转则须另基于独立的物权契约。此规定是效法德国民法严格区分债权行为与物权行为的结果。我国合同法上，买卖合同则不仅是产生债权债务关系的依据，同时，基于生效的买卖合同，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”因此，买卖合同同时亦是发生标的物所有权移转的依据。买卖合同之外，并不需独立的物权行为存在。由此，此处应视我国立法选择为债权形式主义的物权变动模式。
债权形式主义的物权变动模式，建立在物权与债权作为两种财产权的形态明确加以区分之基础上。无论是对内效力还是对外效力，物权与债权的界限都较为清晰。尤其在对外效力上，债权一般仅消极地具有不可侵犯性，并无积极地对抗第三人的效力，物权则借助于物权变动的公示原则，具有积极对抗第三人的效力。此即表明，债权形式主义的物权变动模式之下，仅债权合同生效，一般不能导致物权变动法律效果的发生。物权变动是债权合同这一法律行为结合交付或登记行为这一民事法律事实构成的法律效果。从形式上看，作为无权处分行为的债权合同，其效力判断独立于物权变动法律效果是否实现的判断，以发生物权变动为目的的债权合同，与物权变动的法律效果本身是两个既相关联、又相互独立的法律事实。从逻辑关系上看，债权合同生效后，才发生合同的履行问题，也才有可能发生物权变动的法律效果。不应因义务人有可能无法履行义务，物权变动的法律效果有可能不会实际发生，即当然地否认债权合同的效力。
有人认为《合同法》第132条第1款规定的“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”属合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项的规定，应将出卖他人之物的买卖合同认定为无效合同。笔者认为，《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规定，理由：其一，强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。只有当事人经由合同作出利益决定，妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益的时候，才有在法律上设置强制性规定的必要。买卖合同中有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于国家利益、社会公共利益并无大碍。其二，从形式上看，强制性规定必然是法律上的裁判规范，即法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的“私益”作出安排。但考量该条款，其仅是倡导性地提出一种立法者认为较佳的模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性影响，应属《合同法》上的倡导性规范。法官在运用《合同法》处理合同纠纷时，并无适用此类规范可能。
也有人从比较法角度，依台湾地区民法第246条规定“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。”认为无权处分行为中的无权处分之物（包括权利）即为“不能之给付”的合同标的，进而主张无权处分行为无效。此种观点显然未能区别给付不能各种情形，即自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能对合同效力之不同影响。嗣后不能不影响合同效力，仅可发生债务不履行问题。而“以自始客观不能之给付为契约标的，契约自始失其目的、失其意义、失其客体，故使之不生效力。反之，于自始主观不能之情形，给付仅对该债务人为不能，其他之人仍得为给付，不宜径使契约无效。”台湾地区民法学者王泽鉴先生更言“区分给付不能之类型而异其效力，是否妥适，实有疑问。其实质依据何在，亦难索解”，认为“纵在以客观不能之给付为契约之标的，在逻辑上亦非当然令契约无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿”。
将成立的合同关系尽量解释为生效合同，是鼓励交易立法宗旨的体现，宏观上适应了市场经济发展的内在要求；微观上，亦有助于周到保护善意交易相对人的利益，弥补其损失。以买卖合同为例，若出卖他人之物的买卖合同为生效合同，买受人可主张出卖人违约而使其负履行利益赔偿责任；若将之归于无效，出卖人仅负缔约过失责任，买受人仅能主张信赖利益赔偿。而若将无权处分行为认定为效力待定，在利益衡量上易有不周延之处：一旦当事人之间的交易关系得不到有处分权人的追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权情形，无权处分行为即不能生效。此时无论交易相对人为善意抑或恶意，只要未能符合善意取得的适用条件，就只能向无权处分人主张缔约过失责任而不能主张违约责任。
有观点认为，若让合同生效，以买卖合同为例，一旦出卖人将他人之物交付与买受人，标的物的权利人即无法保护自己的利益。其实，这一看法并不妥当。尽管合同已经生效，只要买受人尚未善意取得标的物所有权，如出卖人尚未将标的物交付于买受人或买卖合同的标的物为占有脱离物，那么标的物权利人的所有权即未丧失，其追及力并未中断，完全可对买受人主张物上请求权以取回标的物。即使最差情形，买受人不知去处，而出卖人又无故意过失（不成立侵权责任，不可依侵权行为规定向出卖人请求损害赔偿），虽出卖人受有利益（价金），但未致权利人受损害（权利人未因出卖人无权处分而丧失处分权），权利人不成立不当得利请求权。此时权利人可承认出卖人无权处分行为，使买受人取得标的物所有权，以达自身受损目的，完备不当得利请求权要件，其后可依不当得利向出卖人请求返还买受人所支付价金或请求让与对买受人价金请求权。即使买受人基于善意取得标的物所有权，权利人仍可依不当得利或侵权规定，向出卖人主张权利。
认定无权处分行为为有效行为，并不意味着排除《合同法》第51条的适用。我国动产物权变动是通过任意性规定来确定物权变动模式的，即允许当事人约定选择法律没有明文规定的物权变动模式，以贯彻私法自治原则。就标的物所有权的移转，《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条都留有允许当事人“另有约定”的空间。如果在某一交易关系中，当事人特别约定就动产物权变动采用债权意思主义的物权变动模式，从而将合同的效力与物权变动的法律效果联系起来，则无权处分行为的效力就是效力待定。此时效力待定的无权处分行为若欲成为生效的合同行为，便可依第51条所规定的权利人追认、无处分权人取得处分权两种途径，使合同自始生效或自无处分权人取得处分权之时起生效。
（作者：徐传伟单位：山东省莒南县人民法院）
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