关键词：收养 寄养 程序
问题提出：收养关系与一般寄养在司法认定有何区别？
裁判要旨：
根据我国相关司法解释的规定，收养法颁布之前，如果亲友、群众公认或有组织证明确以养父母与养子女身份共同长期生活的，虽未办理合法登记手续，仍视为收养关系，养子女与其生父母之间的权利义务关系终止。主张该收养关系成立的一方当事人应当负举证责任，若不能证明以上事实的，即使双方以父母子女相称，亦不能认定双方之间存有收养关系。
案例一：女儿五十年前被寄养，二审判决父女关系仍成立
案情简介：
原告：丁甲。
被告：丁乙。
丁甲与丁乙均是被继承人丁某的子女，此外丁某再无其他子女。丁甲的母亲解放前去世，生父丁某在外当兵后去台湾。1942年丁甲5岁时，因家庭生活困难被送至当地陈铺头村段家生活，一直到丁甲结婚为止。目前丁甲与段家仍有亲戚往来。丁甲分别称段甲、段乙（段甲之子）、王氏（段乙之妻）为爷、父、母。段甲、段乙现均已去世数十年，王氏现年八十多岁。对于丁甲去段家生活是送养或是寄养，目前未有任何书面字据证明。80年代前后，在台湾的丁某某与丁甲和丁乙建立联系，并素有往来。丁甲曾到台湾探视其生父丁某。2002年3月21日，以丁甲为申请人，荥阳市公证处制作了（2002）荥证民自第13号亲属关系公证书一份，证明申请人丁甲是关系人丁某的女儿。2002年4月，丁某被丁甲接回大陆后到丁乙处居住，随丁乙及其子女生活，并与丁甲仍有交往。丁某带回其个人财产，曾将其所有的20190.32美元存入中国银行荥阳市支行索河路分理处。丁某因病住院期间，由丁甲与丁乙共同照料。2004年2月，丁某因病死亡，其逝世后，也有丁甲与丁乙共同安葬。由于丁某生前对其财产为留下遗嘱，银行存款的存单现有丁乙持有，后丁甲提出诉讼，要求继承遗产。
各方观点：
原告丁甲观点：其与被告为亲兄妹。1939年原告2岁时其母病故，其父丁某在外当兵，因家庭生活困难，原告被接到其外祖父家生活。原告5岁时，由于生活困难，其外祖父将原告送到本体陈铺头村段家寄养，段甲是原告外祖父的好友，双方约定待丁某回家后就将原告送回。丁某某于解放前取了台湾，多年音讯全无，1960年原告结婚后到现在住所定居。20世纪80年代前后，丁某与原告开始和书信联系，之后双方又多次往来，原告曾到台湾探望其父丁某。2002年4月丁某从台湾回到韩常村定居，父女之间感情很好，丁某曾多次给原告财物。2004年2月丁某去世，原告与被告分担了丧葬费用。丁某生前在韩常村建造了住宅一处，在银行有2万余美元存款，该遗产现均被被告所霸占。原告认为，其虽曾被寄养，但是仍是丁某某的女儿，没有与他人形成收养法律关系。丁某某生前给付原告的财物，是已经由其处分过的财物，不属于遗产的范围。原告要求作为法定继承人与被告共同继承上述的房产和银行存款。
被告丁乙观点：原告年幼时被生父托人送与他人收养，原告改丁姓为段，为其养父、母共同生活了16年，对他们以父母相称，其养父母又为其操办了婚姻大事，原告出嫁后仍与他们保持着亲戚来往至今，因此，袁鳌已经与段家形成了事实上的收养关系。原告被段家收养后到本地解放，生父有5年的时间都在大陆，按照民间习俗，原告没有生父信息正是将原告送养他人的典型表现。原告与段家之间不是寄养关系，而是收养关系。公证书是为了赴台需要而办理的，只能说明原告与生父是血缘上的父女关系，不能证明是法律上的权利义务关系。原告的养父早已去世原告养母的关系并未恶化，因此，原告与其养父母的收养关系没有且已无法解除，其与生父的权利义务关系自然不可恢复。原告本名姓段，为赴台需要而改姓丁，原告的生父在台湾时的书信中虽然对原告以女儿相称，只是表明其对原告自由被送养的愧疚，不能证明权利义务的恢复。原告所诉房产是被告自己建造，与被告的父亲无关。被告的父亲回来定居时，原告将其生父托原告携带的10040没有私自占为己有，父女关系恶化，此款是被告父亲的债权，现应是遗产。被告父亲的生活及去世后的安葬费用均是被告承担，原告没有对其进行较多赡养。因此，原告无权继承其生父的遗产，故要求驳回原告的诉讼请求。
一审法院观点
一审法院在审理后认为，本案是因继承遗产纠纷提起的诉讼，丁某生前未留有遗嘱，其遗产应以法定继承处分。被告是丁某的儿子，是第一顺序法定继承人。
而原告自幼被送到段家生活，该行为发生在我国收养法实施前，是否属于被送养，应当依据我国收养法实施前的有关法律规定。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第二十八条规定，亲友、群众公认，或者有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。可见，我国对收养法实施前的事实上的收养关系予以承认。原告与段家相互适用父母子女称谓，履行了父母子女的权利义务，以父母子女关系相待共同生活多年，已经形成了事实上的收养关系。目的是委托他人代为抚养照料子女，不涉及变更称谓，不产生父母子女的权利义务，因此，原寄养告主张的寄养关系不能成立。原告提交的公证书关于原告与丁某父女关系的证明，有可能产生与事实不完全相符的误解，对其包括的关于权利义务关系的内容，本院不予采信。收养关系形成后，原告与其生父及其他近亲属间的权利义务关系消除。原告的收养关系始终存在，原告与其生父法律上的权利义务关系无法恢复。因此，原告不是丁某的法定继承人。
原告虽然对其生父的遗产不享有法定继承权，但是，原告给其生父生活上照料和精神上慰藉也是不能忽视的事实。原告的收养关系是在特殊的历史条件下形成的，原、被告均在与其父建立联系后，始能从生活和精神等方面照顾其父。原告以父女关系相待，曾赴台探视生父，又主动接其回大陆生活，照料其病情，与被告一同将其安葬，原、被告对其父进行照顾，尽管各自法律身份不同，在数量方面也可能不平衡，但并无明显实质差别，均产生赡养的效果。原告对其生父已进行了较多的赡养。因此，原告应当适当分得部分遗产，具体金额由本院酌定。
没有充分证据证明原告与其生父之间存在债权债务，也无证据证明丁某留有个人房产，因此，被告关于其父生前的债权应当一并作为遗产的主张，原告关于房产的主张，本院均不予认定。
综上所述，根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第十九条之规定，判决如下：
一、丁某生前在中国银行荥阳市支行索河路分理处的20 190．32美元存款，由原告丁甲分得其中的3000美元，其余全部由被告丁乙继承； 被告丁乙应于判决生效后30日内将原告丁甲分得的3000美元交付给原告丁甲。
二、驳回原告丁甲其他诉讼请求。
本案一审判决后，原告丁甲提出上诉。
二审中，上诉人丁甲观点：（1）原审法院对上诉人提交的证据认定有失公正。一审法院对于上诉人提交的证明上诉人与丁某为父女关系的公证书用不肯定的语句就否定了公证书的证明效力，是错误的，即使公证书有错也应当由公证机关自行撤销；（2）原审法院适用的法律有误。一审法院认定事实收养关系时适用的是1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》第二十八条，但这个解释在我国《收养法》施行后即已废止，不再适用。况且，该案事实发生时新中国还没建立，更无法律规定，所以本案应当适用《收养法》。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或予以改判。
被上诉人丁乙观点：（1）一审判决后，被上诉人同样不服，但考虑到亲情关系而放弃了上诉；（2）一审中上诉人的自认和被上诉人的证据表明，足以推翻公证书的效力；（3）收养事实虽然发生在解放前，但解放后该事实还在继续，本案与被上诉人在一审中提交的最高人民法院1990年关于许秀英夫妇与王青芸之间是否已事实解除收养关系的复函情形类似，适用法律正确；（4）上诉人的两个证人知识水平有限，不能正确区分寄养与抚养的差别，其证明的内容也相互矛盾，并且两人一个为上诉人的亲属，一个无法定事由不出庭质证，其证言均不应被采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审法院观点
二审河南省郑州市中级人民法院在二审中根据上诉人丁甲和被上诉人丁乙的诉辩意见，确定案件的争议焦点是：上诉人的事实收养关系是否成立。经审理认为：依照《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行〈中华人民共和国收养法〉的通知》的有关精神，确认当事人之间的收养关系，审理时应适用当时的有关规定，当时没有规定的，可比照《收养法》处理。二审期间，上诉人与被上诉人双方都无新证据提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款之规定，上诉人和被上诉人各自提交的从台湾寄来的书信未履行相关的证明手续，故本院均不予认定。上诉人于1942年被送至段家，当时并无相关法律可以适用，比照《收养法》有关规定，上诉人被送至段家时并没有明确是否是被收养，也未履行相关程序，上诉人在段家生活期间改姓及称段甲、段乙（段甲之子）、王氏（段乙之妻）为爷、父、母，并不能据此认定上诉人是被段家收养。[2002]荥证民字第13号《亲属关系公证书》是河南省荥阳市公证处作出的法律文书，此公证书并未被荥阳市公证处或者其他有权机关依法撤销，因此该公证书的法律效力应被承认。该司法文书已经确认上诉人与其生父丁某之间的父女关系，故本院对此应予确认。上诉人作为丁某的女儿，是第一顺序法定继承人，应当参与继承。由于丁某生前在被上诉人处居住，被上诉人对丁某尽了主要赡养义务，故被上诉人应分得遗产的较多部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销（2004）荥高民初字第XXX号民事判决第一项；
二、维持（2004）荥高民初字第XXX号民事判决第二项；
三、丁某生前在中国银行荥阳市支行索河路分理处的20 190．32美元存款，由上诉人丁甲分得其中的6570美元，其余全部由被上诉人丁乙继承。被上诉人丁乙于判决生效后10日内将上诉人丁甲分得的6570美元交付给上诉人丁甲。
律师意见：
在我国，由于某些地区经济条件的不发达或者男尊女卑的传统思想引导，存在着大量的过继子女的行为。同时，我们国家又是一个家庭关系非常庞杂和复杂的国家。一个人除了血缘上的父母亲之外，还可能存在着“嗣父母”、“过房爷娘”、“寄父母”等民间拟制的父母子女关系。那么在法律上，这些民间拟制的父母子女关系是如何认定的？他们之间是否具有亲子女关系同样的法律上权利或义务？这就是笔者本节中所要阐述的内容。
一、事实收养关系的成立的法律分析
亲子关系与夫妻关系一样都是一种身份关系。我国现行的《婚姻法》与《收养法》都对这些身份关系进行规范与调整。然而，这样的身份关系并非法律规范以后而出现的，从人类进入到文明社会之后，人与人之间的身份关系就一直存在着。所以，亲子关系与婚姻关系一样并不是法律所创设的，而是自古而始的。既然如此，那么与事实婚姻一样，收养关系中也存在着事实上的收养关系。
第一，从法律规定上来看，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十四条， “《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。”其中就明确指出了“事实收养关系”，可见我国法律上承认存在着事实收养关系。
第二，从法律原则上来看，我国民法上规定了公序良俗原则。公序良俗原则来源于民事法律调整的局限性，起着弥补法律不足的作用，它具体包括两个方面的含义：一方面指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为;另一方面是指民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的前提下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。故在特定时期、特定条件下，一些收养行为虽未经过登记，但是符合了当时社会互帮互扶的善良社会风俗，也符合我国收养法的立法精神。
二、寄养关系与事实收养的法律分析
收养是指，收下别人的儿女作为自己的儿女抚养。而寄养是指，多指把子女托付给别人抚养。从二者字面上的意思中，我们就不难发现两者的区别，收养包含有建立亲子关系的意思，而寄养只是单纯的抚养别人的子女成长，而没有要建立亲子关系的意思表示。按照我国《收养法》的相关规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。同时，养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。因为收养关系往往涉及未成年人的合法权益因此司法实践中要求成立收养关系必须符合严格的收养程序。
但是，由于历史传统因素，我国民间将子女委托他人抚养，甚至过继给他人的情形存在，而这种情形中普遍没有办理收养登记手续，如果一概否认收养关系的成立，则容易造成当事人之间身份关系的模糊不清。从历史和现实角度出发，我国司法实践中规定，收养法施行前受理，施行尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理。对于收养法施行前成立的收养关系，收养法施行后当事人诉请解除收养关系的，应适用收养法。
当然适用这一规则应当有一定的前提：首先，收养关系的发生在收养法成立之前，若在收养法之后，由于收养法要求已登记作为收养关系成立的调剂，未经登记一般均不考虑认定为存在收养关系；其次，有较为明确或者可以推知的收养意思表示；再次，以父母和子女的名义长起共同生活；最后，亲友、群众或者有关组织对收养关系予以认可或者证明。因此，如果生父母主观上并无送养的意思，仅仅因为客观原因委托其亲属代为抚养，其亲属有将子女寄送在他人家中代为抚养，事后又未办理收养手续，即使该子女与抚养人之间以父母子女相称，也不应认定为收养关系，而应认定为寄养关系。寄养关系并不发生终止养子女与生父母之间的权利义务关系的效力，该子女仍然是生父母的法定继承人。
三、事实收养关系的证明问题
如何来证明事实收养的存在，当出现几份证明内容完全不同的证据时，如何认定是否构成收养关系，这就需要从证据的证明的大小来进行区分。笔者通过对一些相关案例的研读，对以下证据类型进行了一个分类，可供实务参考。
第一类证据，系可证明当时生父母意思表示的证据。这些证据的形式包括有，当时所书写的契约，或者一些当时书信中的内容。这些证据所反映的是养子女的生父母当时的真实意思表示。由于在《收养法》颁布之前，这些将自己子女交与他人收养的行为，并不违反法律规定，从尊重当事人意思自治的角度上来说，应认定事实收养的存在。
第二类证据，系国家机关等所出具的证明。这些证据的形式包括有，户口登记信息，身份登记信息、法院判决书等。这些证据由国家有权机关记载，应该是经过了一定的核实，应作为具有相当证据证明力的证据，在没有第一类证据造成其存在瑕疵的情况下，应认定事实收养关系存在。
第三类证据，系非国家机关的单位或公证出具的证明。这些证据的形式包括有公证书、单位人事部门出具的职工关系证明等。由于这些单位或公证局并非是有权机关，没有权利对相关的内容进行核实，而是通过当事人自己的表述来认定双方的身份关系。但是，从法理上来说，身份关系属于法律事实，并不能通过自认来构成这种身份关系的成立。故这种证据一般情况下，不宜单独认定事实收养关系的存在。
第四类证据，系证人证言或者当事人自己填写的身份情况。由于在我国审判实践中证人证言具有较大的随意性，且单独的证人证言不能作为认定事实的依据。而当事人自己填写的身份情况源自于自己的认识，也不能用来证明自己的身份关系。故对于这一类证据，不应作为认定是否具有事实收养关系的依据。
法条链接：
《中华人民共和国婚姻法》
第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。
父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
第二十三条 父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。
第二十四条 夫妻有相互继承遗产的权利。
父母和子女有相互继承遗产的权利。
第二十五条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
１４、《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。
《中华人民共和国收养法》
第十五条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。
收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。
收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。
收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证
第二十三条 自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。
养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。
《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行《中华人民共和国收养法》的通知》
二、收养法施行后，各级人民法院必须严格执行。收养法施行后发生的收养关系，审理时适用收养法。收养法施行前受理，施行尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理。对于收养法施行前成立的收养关系，收养法施行后当事人诉请解除收养关系的，应适用收养法。
《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》
１９．被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第十条的规定继承养父母的遗产外，还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产。
《最高人民法院关于许秀英夫妇与王青芸间是否已事实解除收养关系的复函》
山东省高级人民法院：
你院鲁法（民）发〔1990〕XX号关于许某某夫妇与王某某间是否已事实解除收养关系的请示报告收悉。
经我们研究认为，一九三七年王某某两岁时被其伯父母王在起、许某某夫妇收养，并共同生活了二十年，这一收养事实为亲戚、朋友，当地群众、基层组织所承认，应依法予以保护。虽然王某某于一九五七年将户口从王在起处迁出到其单位落户，后又迁入其生母处，但双方未以书面或口头协议公开解除收养关系。而且，王在起生前与王某某有书信来往，并以父女相称，王某某对王在起夫妇也尽有一些义务。据此，我们同意你院第一种意见，即以认定许某某夫妇与王某某的收养关系未事实解除为妥。
《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》
（２８）亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。
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