危险驾驶之“追逐竞驶”的认定
作者：贺成
自我国于2011年在《刑法修正案（八）》中增设了危险驾驶罪以来，学界对该罪展开了较为热烈的探讨，学者们纷纷对刑法增设危险驾驶罪的必要性和正当性、相关立法规定的涵义等进行了细致的法理分析与解读，大大深化了危险驾驶罪的理论研究。理论上对于危险驾驶罪的探讨，对该罪在司法实践中的准确认定有重要的指导作用。以下是我对危险驾驶中的“追逐竞驶”的理解。
一、追逐竞驶型危险驾驶罪是抽象危险犯
根据我国刑法第133条之一的规定，追逐型危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为。刑法理论上讲犯罪可以分为危险犯与实害犯。危险犯是与实害犯相对应的概念：以对法益的实际侵害作为处罚根据的犯罪，称为实害犯；以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，是危险犯。
从刑法的规定来看，追逐竞驶构成危险驾驶罪并不要求对法益产生实际的侵害，而是以情节恶劣为条件。 所以追逐竞驶应当属于危险犯的范畴，并且应当属于抽象的危险犯。抽象危险犯只要求行为对特定法益有抽象危险或者一般危险就构成公共安全方面的犯罪。这种危险一般属于基于行为本身的高度危险而进行法律推定的危险。立法者在立法时就基于这类行为及相关因素的考量而在立法中预先认定或推定该行为具有一般的抽象危险，而不以事实上发生发生危险作为犯罪成立与处罚的条件。具体危险犯，是行为本身必须足以导致或者发生具体的危险才能构成的犯罪，如果行为本身不足以发生具体的危险，原则上不成立危害公共安全罪。比如放火罪、决水罪、爆炸罪等。这类犯罪一般都在构成要件中要求“尚未造成严重后果”或“足以发生……危险”字样。 我国刑法并未将追逐竞驶规定为具体的危险犯，而是以情节恶劣为条件，所以追逐竞驶应当是抽象的危险犯。区分本罪是抽象的危险犯还是具体的危险犯，意义在于，对于抽象危险犯，无需进行危险有无的判断，一旦行为人实施了构成要件的行为，就可以解释为具有一般的危险而成立犯罪。这类犯罪由于在构成要件上没有出现“公共安全”或“公共危险”的字眼，在实践中，就不要求司法机关对行为人对其行为的公共危险有认识进行证明。
二、追逐竞驶型危险驾驶罪的主观罪过应当是过失
关于危险驾驶罪的主观罪过，理论上还存在争议。张明楷教授认为，危险驾驶罪的主观罪过应当是故意。 阮齐林教授认为，“应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。” 我认为，在罪刑法定原则之下，只有也只能够从刑法层面将危险驾驶罪解释为过失犯罪时，才能够在司法实践中将危险驾驶罪作为过失犯罪来处理。
犯罪故意，是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的一种心理态度。犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。根据我国刑法的规定及故意与过失的规定，罪过是指行为人对于危害社会的结果的一种心理态度。追逐竞驶的主观罪过是过失，就是行为人对于追逐竞驶行为产生的抽象危险的心理态度是过失的。
传统刑法理论认为，过失犯罪都是结果犯，“过失行为只有当造成了危害结果时，才能构成犯罪” 但是，认为危险驾驶罪是过失的抽象危险犯与传统刑法理论并不矛盾，因为危险本身就是结果。危险犯，包括过失的抽象危险犯，也是结果犯。危险犯是相对于实害犯而言的，并不是与结果犯相对立的概念。如果按照行为犯与结果犯来划分，所有的危险犯都可以是结果犯。另外，在我国，不仅有学者主张在我国刑法中大量规定过失危险犯，而且，我国刑法第330条规定的妨害传染病防治罪和第332条规定的妨害国境卫生检疫罪都是过失犯罪，都将“有传播严重危险”作为构成要件之一，明显是关于过失危险犯的规定。
刑法第15条第2款规定:“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么，能否因为刑法第133条之1中没有使用“过失”一词，就认为刑法第133条之1规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢?我并不赞同此种观点。刑法第15条第2款中所言“法律有规定”，既包括法律中明文使用“过失”一词来规定，也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。刑法第233条明文使用了“过失致人死亡”，那么，它规定的当然是过失犯罪。但是，在我国刑法中，不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见，例如，刑法第131条至刑法第139条之1规定了各种过失犯罪，但都没有在条文中使用“过失”一词。刑法第133条之1虽然没有明文使用“过失”一词，但是，从其将最高刑设置为“拘役”来看，它所规定的犯罪应该是过失犯罪，结合刑法第114条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”来看，不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑;另外，刑法第133条之1第2款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，实施危险驾驶行为，也可以同时构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，在危险驾驶行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重的过失犯罪，也就是说，从刑法第133条之1第2款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯罪。
包括张明楷教授在内的很多学者都认为，危险驾驶罪的主观方面应当是故意。但是我认为将危险驾驶罪（包括罪驾与追逐竞驶）认定为故意犯罪并不妥当。
例如，如果认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，还可能导致某些不良后果的发生。根据2007年修订的中华人民共和国律师法第7条的规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。根据2005年通过的全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第4条第2款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。根据2005年中宣部、国家广电总局、新闻出版总署颁布的关于新闻采编人员从业管理的规定，因故意犯罪被判处刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定。人们不禁要问，对一位仅仅因为一次醉酒驾驶或者追逐竞驶而被判处一个月拘役的律师，真的需要剥夺其律师资格?如果一个律师因为醉酒驾驶或者追逐竞驶而成立交通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律工作;如果另一个律师因为醉酒驾驶或追逐竞驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗?在一个职业是生存基础的城市生活中，真的需要人们因为一次危险驾驶忍受无法生存下去的痛苦?况且律师、司法鉴定人员、新闻采编人员的职务公正性本身并不必然受到其危险驾驶行为的影响。
最后，如果追逐竞驶在主观多造成的抽象危险为过失，如果其对造成的抽象危险为故意应当如何处理呢？我认为在道路上追逐竞驶，故意引起公共安全的抽象危险之时，应当按照第114条的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处理。
三、追逐竞驶型危险驾驶罪的客观方面
追逐竞驶是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为。准确把握其客观方面的特征，对于其司法认定有重要意义。
（一）对于“道路上”的理解
对于“道路上”的理解，主要有以下三种意见。第一种意见认为，将“道路”按照使用特点可以分为公路、城市道路、厂矿道路、林区道路及乡村道路。危险驾驶必须发生在有限的道路上，只能是在公共交通管理的范围内，也就是说是纳入公安交通管理机关管理范围内的道路。危险驾驶入刑，是因为这些行为足以使不特定或者多数人的生命、健康和重大财产安全陷入危险，为了防患于未然而将没有造成任何实际后果的行为确定有罪，而在厂矿道路、林区道路、乡村道路行驶，其危险性将大大降低，不宜以犯罪论处。因此，对危险驾驶罪中“道路”的理解应仅限于公路、城市道路，防止适用范围的无限扩大。 第二种意见认为，危险驾驶罪中的“道路”是指公共道路，即供不特定车辆通行、使用的城乡交通道路或者公路。如果不是在公共道路，而是在特定区域或者无车辆、行人通行的道路上危险驾驶，不能按照本罪论处。 第三种意见认为，危险驾驶罪中的“道路”，根据《道路交通安全法》第119条的规定是指：公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。 我认为，第三种观点较为合理。道路包括公共道路但不限于公共道路。在校园内、厂矿内、大型停车场内甚至是人行道上追逐竞驶的，因为产生了抽象的公共危险都有可能构成危险驾驶罪。有学者认为，在人迹罕至、寥无车辆通行的道路上，追逐竞驶行为不会危害到其他车辆和行人的通行安全时，不能认定为犯罪。”这种看法混淆了抽象危险和具体危险。当行为人在有车辆与行人的道路上追逐竞驶时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。正因为行为人是在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，才说他制造了公共安全的抽象危险，因为在行为人正在驾驶的道路上总是可能出现其它车辆与行人。行为人是在人们不太出门的冬夜里在道路上追逐竞驶、是在前方没有车辆和行人的沙漠公路上追逐竞驶、是在被洪水损坏的道路上追逐竞驶，等等，都不能证明行为人的追逐竞驶行为没有制造公共安全的抽象危险，因为根本不能证明在行为人能够出现的地方不可能出现他人或者不可能存在具有重大价值的物品。在行为人能够驾车行驶的道路上，就存在他人在相同的时间、相同的地点驾车行驶的可能性，并因此存在危害他人的抽象危险。当然，并不是说只要行为人在道路上追逐竞驶，就是毫无疑问地制造了公共安全的抽象危险。
（二）“驾驶机动车”的认定
行为人驾驶的必须是“机动车”。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第3项的规定，所谓机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。机动车的具体类型很多，对成立危险驾驶罪而言，对机动车的具体类型没有限制，在道路上驾驶吊车、铲车、出租车、电动摩托车、手扶拖拉机等追逐驾驶的，也能成立危险驾驶罪。因为本罪客观方面是追逐竞驶，并没有对于竞驶的速度、驾驶车型作出具体的规定。在道路上驾驶非机动车追逐竞驶的，不成立危险驾驶罪。如驾驶马车追逐竞驶的。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第4项的规定，所谓非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具;以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。《刑法》第133条之1中的“机动车”是一个在外延上比《刑法》第119条和《刑法》第263条中的“交通工具”大得多的概念。只要是以动力装置驱动或者牵引，在道路上驾驶它足以引起公共危险的车辆，都属于《刑法》第133条之1中的“机动车”。本罪也并未要求行为人要具有驾驶机动车的资格，如果行为人不具有驾驶相关机动车的资格而追逐竞驶的，应当作为一个量刑情节考虑。
（三）“追逐竞驶”的认定
根据现代汉语词典的解释，追逐是追赶的意思，竟是竞赛、竞技，追逐竞驶就是以竞技、追求刺激等为目的，在道路上竞相超速行驶。追逐竞驶可能是二人以上基于意思联络而实施，也可能是一个人单方面实施。 如两个人之间约定在道路上赛车。但是值得注意的是，行为人此时对于违反交通规则赛车是故意的，但是对于引起抽象的公共危险应当是过失的，此时不构成共同犯罪。而应分别构成危险驾驶罪。如果二人对于引起公共危险存在故意，那么应当构成以危险方法危害公共安全的共同犯罪。一人单独实施的情况，如行为人不满正在高速行为的救护车超车，而与救护车追逐竞驶，情节恶劣的情形。
（四）“情节恶劣”的认定
在道路上追逐竞驶构成危险驾驶罪要求情节恶劣。本罪是抽象危险犯，只要对公共安全造成了抽象危险即可，但是对于危险程度有要求，必须达到情节恶劣。如果造成了具体的危险或者危害结果，应当认定为情节恶劣。如在有大量行人的人行道上追逐竞驶的，应当认定为情节严重。如造成了较小的财产损失或者一人轻微伤的情形时，应当认定为情节恶劣。但是造成危害后果的情形下，不应当触犯刑法分则的其他罪名，否则，应当按照处罚较重的犯罪处理。总之，情节恶劣应当结合追逐竞驶的时间、路段、速度和道路上的具体情况等来进行综合判断。
四、追逐竞驶型危险驾驶罪与其他相关犯罪的界限
刑法第133条之1第2款规定:“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”虽然这一规定中使用了“同时”一词，但是，由于追逐竞驶行为不可能在成立危险驾驶罪的同时又成立其它犯罪，所以，这一规定并不是关于竞合犯的规定，而是关于转化犯或者吸收犯的规定;也就是说，因为在道路上追逐竞驶而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者可能由于主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发挥了转化作用或者吸收作用的重罪来处罚。
（一）危险驾驶罪转化为交通肇事罪
行为人在道路上追逐竞驶，但是，行为人有相当的根据认为自己还能够安全驾驶，对其行为所引起的公共安全的抽象危险存在过失的，就成立危险驾驶罪。如果行为人不仅对其追逐竞驶行为会引起公共安全的抽象危险存在过失，而且对其醉酒驾驶行为会给公共安全造成的实际损害也存在过失，那么，在行为人的醉酒驾驶行为造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任时，行为人的追逐竞驶行为就转化为交通肇事罪。参照2000年11月15日最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条第2款第1项规定“酒后”驾驶机动车，造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任的，就成立交通肇事罪。所以，在醉酒驾驶行为转化为交通肇事罪时，是把“醉酒驾驶”作为酌定的从重处罚情节来考虑;也就是说，应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”这一法定刑幅度内选择较重的刑罚。 新的司法解释对于追逐竞驶转化为交通肇事罪也可以延续醉酒驾驶转化为交通肇事罪的规定。将之前的追逐竞驶行为作为交通肇事罪的一个酌定的从重处罚情节。但是，如果行为人在肇事后以极其危险的方式逃逸，例如，在繁华路段闯红灯、逆行、强占人行道高速行驶，那么，只要能够证明行为人在肇事后存在危害公共安全的故意，其肇事后的驾驶逃逸行为就又成立以危险方法危害公共安全罪，应当与交通肇事罪合并处罚。
（二）危险驾驶罪被以危险方法危害公共安全罪所吸收
根据场合(例如，行为人在车流不断的高速公路上严重超速追逐竞驶驾驶)，追逐竞驶行为完全可能是与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的方法。但是，在危险驾驶罪中，行为人对其追逐驾驶行为所引起的公共安全的危险是过失的;而在以危险方法危害公共安全罪中，行为人对其行为所引起的公共安全的危险是故意的。如果追逐竞驶行为产生了与放火、爆炸等行为同样的公共危险，就应将其醉酒驾驶等危险驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。危险驾驶罪能够被以危险方法危害公共安全罪所吸收，必须具备两个前提条件:其一，行为人在道路上追逐竞驶的行为具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性。行为人的追逐竞驶行为是否具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性及其危险性的大小，取决于道路的状况、道路车辆的数量和行为人的驾驶速度等因素。例如，行为人在车辆较多的公共道路上逆行，并且追逐竞驶的，行为就具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性;其二，行为人故意通过追逐竞驶行为来危害公共安全。尽管行为人的追逐竞驶行为在客观上具有危害公共安全的危险性，但是，如果行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险在主观上仅仅存在过失，那么，行为人的醉酒驾驶行为就只能成立危险驾驶罪。如果行为人在开始竞驶时以为自己还能够安全驾驶，但是，在实施追逐竞驶行为的过程中，由于发现自己已经连续擦挂多辆机动车，却仍然继续追逐竞驶，放任公共安全的危险发生的，那么，行为人的追逐竞驶行为就成立以危险方法危害公共安全罪。行为人对其追逐竞驶行为所制造的公共安全的危险在主观上是过失还是故意，这需要根据行为人在追逐竞驶中的各种因素来客观判断。例如行为人在追逐竞驶中与车辆发生差挂、险些撞到行人等情形发生之后，继续追逐竞驶的，应当认定对所制造的公共危险存在故意。
来源：沙坪坝区法院
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