合同纠纷律师谈合同法的强制性规定

合同纠纷律师谈合同法的强制性规定

强行性规范通常以“应当”、“必须”、“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变，但由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法意旨；因此，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。

近年来，理论界和实务界对强制性规定的分类进行探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分及其不同效力影响之认识。目前形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。在国内经济形势发生变化的情形下，最高法院合同法解释（二）第14条据此作出一个原则性和理念性的规定：“《合同法》第52条第5项规定的'强制性规定’是指效力性强制性规定”。这意味着，司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。

该区分原则的理论基础在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效。最高法院在近几年的一些请示答复和司法解释中已运用该区分原则，如法经（2000）27号请示答复就是对违反《商业银行法》第39条第4项管理性强制规范的解答；再如，对于违反规定《城市房地产管理法》第37条第1项和第38条第1款规定的商品房预售合同，法解（2003）7号并未认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证的，可以认定预售合同有效。《指导意见》为保障国民经济又好又快发展，鼓励增加社会财富，防止因合同效力的不当认定而中断交易链条，进一步提出，人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。人民法院在把握不准时，应当征求相关立法部门的意见或者请示上级法院。

吴广华——违反强制性规范民事行为的效力问题浅探

审判实践中,经常遇到当事人所实施的民事行为违反了法律的强制性规范，但如何确定该民事行为的效力值得商榷.

一、相关案例

案例一：原告王某，（男，1971年3月生）与被告张某，（女，1969年9月生，）婚姻纠纷案。原、被告系姨姐弟，1986年双方受父母之命订立婚姻关系，1990年举行结婚仪式，1991年生一女王丽，1993年4月30原、被告双方补领结婚证。2003年再生一女王霞，婚后双方夫妻关系一度尚可，现因家庭生活琐事发生矛盾。原告王某于2008年10月9日起诉来院，要求确认与被告张某婚姻无效.

案例二：原告宣定红诉被告海安县达威机械有限公司、江苏广达纺织品有限公司买卖合同纠纷一案。2002年8月28日，海安县达威机械有限公司将其公司的仓库四间另加东侧两间附属用房租赁给宣定红，租期五年，从2003年9月1日到2008年9月31日，租金6000元，宣定红承租仓库后，在其内进行渔网加工。2005年7月26日海安县达威机械有限公司与江苏广达纺织品有限公司签订协议一份，约定：达威机械有限公司将公司厂区内东西中间通道北侧至广达纺织品有限公司交界处的土地（面积约14亩，含租赁给宣定红的仓库四间另加东侧两间附属用房）以及附属厂房转让给广达纺织品有限公司，年限为50年的工业土地使用权，总价款105万元。原有租出房屋由达威机械有限公司负责解约清除等。2006年7月双方办理了土地与房屋过户手续。2007年8月15日宣定红以海安县达威机械有限公司与江苏广达纺织品有限公司签订买卖协议侵犯了其优先购买权，要求判决其买卖合同无效，以相同价格行使优先购买权，引起纠纷。

二、上述案件涉及的法律规定

《中华人民共和国婚姻法》第七条规定,有下列情形之一的，禁止结婚，（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病。《婚姻法》第十条规定有下列情形之一的婚姻无效，（一）重婚的，（二）有禁止结婚的亲属关系的（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的（四）未到法定婚龄的。《婚姻法》第十二条规定无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。

最高人民法院关《于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条规定：当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。第九条规定人民法院审理宣告无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决，有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。《婚姻法司法解释（二）》第2条规定，人民法院受理宣告无效案件后，经审查确实无效的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决，原告申请撤诉的，不予准许。

姨姐弟结婚属于《婚姻法》第七条禁止结婚的情形之一,符合婚姻法第十条属于无效婚姻,王某作为婚姻当事人有权申请宣告婚姻无效,同时血亲关系,不可能随着时间的推移而消失，因此法院应支持其请求。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第230条规定，出卖人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效，（1）一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的，（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，（3）以合法形式掩盖非法目的，（4）损害社会公共利益，（5）违反法律、行政法规强制性规定。

《民通意见》第118条"出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效"。依上述规定,法院当支持原告宣定红的诉讼请求.

三、问题的提出

禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚，立法的本意是为了优生优育。在上述案件中，男女双方结婚已19年，两个女儿分别18岁与15岁，因家庭生活琐事发生矛盾一方诉到法院，在构建和谐社会的今天，对本案如何处理值得探讨，本案男女双方生育的两个女儿身体健康，学习成绩在年级上居上游，同时男女双方也没有继续生肓的打算和可能，难道法院就一定要依法因近亲结婚违反法律将他们夫妇拆开吗，让他们母女或父女分离吗？调解也不许可？原告撤诉也不行？

同样，但是两被告签订的房地产转让合同是在05年，并在承租人的厂周围起围墙，在06年双方又办理了过户手续，现正在受让的地方新建房屋，因地涨价，且承租人与受让人发生矛盾，而引起本案的诉讼是07年。如果依然允许承租人宣告合同无效，将对交易安全和交易秩序造成十分恶劣的影响。

四、有关学者如何区分强制性规范与禁止性规范的理论观点

按照多数学者的理论观点，强制性规范与禁止性规范统称强行性规范。但我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范。如《合同法》第52条第5项规定"违反法律、行政法规的强制性规定"，合同无效，即是把强行性规范一概称为强制性规范，从而引起的一个后果是，在司法审判中广泛地存在着只要违反强制性规范就确定合同无效的认识。实际上，对《合同法》的上述规定应作目的性限缩。对强行性规范作进一步的划分，就是要解决不同类型的强行性规范对法民事行为效力的影响。

强制性规范与禁止性规范的形式区别通常在于，强制性规范采用的是积极行为的表述方式，即"什么应当怎么样"，而禁止性规范则采用的是消极行为的表述方式，即"什么不得怎么样"。其背后的实质区别则是当事人利益同国家利益、社会公共利益之间冲突的不同程度。应当说，违反强制性规范或者会对合同效力产生影响，但不会导致合同绝对无效；或者根本不会对合同的效力产生影响。《合同法》第60条第2款，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这显然属于强制性规范，但如当事人违反了上述要求，所产生的结果是当事人因违约需要承担民事责任的问题，而不会导致合同无效。

那么，违反禁止性规范是否就必然导致合同无效呢?答案也是否定的。按照多数观点，禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。其中，管理性的禁止性规范也称取缔性的禁止性规范。两者的根本区别在于对合同效力的影响,违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效；而违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同。

但就如何区分管理性的禁止性规范和效力性的禁止性规范，有不同认识。

有观点认为，应采取以下三个标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。①有观点立足规范所禁止行为的内容与特点进行划分，提出：(1)如果规范所禁止的是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易，该类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范。(2)如果规范并非要禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的"市场准入"资格有关，或者禁止的是合同履行中的某种履行途径或方式，则该规范屑于管理性的禁止性规范。如法律或者行政法规上规定市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格，就不得从事特定的交易行为，该规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则，属于管理性的禁止性规范。如甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付于甲公司，走私石油显然是国家法律强令禁止的，但对这种履行方式的禁止并不意味着否定合同的效力。

还有观点认为，可采取如下三个标准区分：(1)分析法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属于效力性规范。（2）分析规范所禁止的对象。如规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范(3)分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害自家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范屑于管理性规范。以上三个标准互为表里，应当结合起来。此外，还可以有一个辅助标准，即分析规范的禁止令是针对一方当事人还是针对双方当事人。如针对的是一方当事人，该规范应当量管理性规范，如针对的是双方当事人，则要立足前述两个标准再深入分析。

上述观点是从不同角度进行的分析,对我们正确认识规范的性质有着指导作用。

五、民事行为效力问题本质上属于法的价值取舍问题

学者们关于如何区分强制性规范与禁止性规范的理论观点，在实践上有一定的指导作用，但没有涉及问题的实质，比如说《中华人民共和国婚姻法》第七条规定,有下列情形之一的，禁止结婚，（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病，就属效力性禁止性规范，违反了就是绝对无效，不能解释"最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条、当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持"的司法解释的合理性。个人认为，确定违反强制性规范民事行为效力问题在本质上属于法的价值取舍。

法的价值，一般认为包括自由、秩序、正义、效率、利益等。它所体现的就是法这个客体对于满足个人、群体、社会或国家的需要的积极意义。

法的价值在一般情形下是协调一致的，但是在很多情形下，他们又会发生冲突。首先，弘扬一个价值就将贬抑另一价值。在原告王某与被告张某婚姻案中，在法律适用中就涉及到婚姻管理秩序与维护社会稳定价值的冲突。这种价值冲突在现行法一定程度上广泛存在，比如在义务与权利的关系上，重义务价值，轻权利价值；在自由与秩序的关系上，重秩序价值，轻自由价值；在集中与民主的关系上，重集中价值，轻民主价值；在公平与效益的关系上，重效益价值，轻公平价值；其次，随着社会的发展，法的价值观会发生变化。在建立社会主义市场经济初期，秩序比自由交易重要，随着社会主义市场经济的发展，鼓励交易，交易自由比秩序重要。第三、同一个群体、或者不同的人在不同的时间、不同的地点，以及不同的环境中也会产生不同的需要（利益）；一个人、一个群体也可能在同一时间、同一地点、同一环境下存在多种需要（利益）。所以，价值观从来不是固定的，也不是同一的。

那么如何平衡法的价值冲突，（1）首先，我们应当了解和理解价值冲突产生的社会背景。自由与秩序相比，自由总是更加令人向往，秩序作为一种约束常常与自由对抗："自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立和维持；自由难免有打破既有秩序的倾向，秩序也会在一定程度上压抑自由以维持平衡。"在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位，如果脱离开社会现实的具体条件，取向自由或者秩序都是缺乏客观基础的。在建立社会主义市场经济的初期，原合同法规定违反法律规定的行为是无效的行为，对建立社会主义市场经济秩序是必要的。（2）应当关注价值冲突的历史变迁。过去我们关注的价值是政治秩序与效益，如今谈论更多的是正义与人权；道德评价的传统逐渐朝着法律评价的方向发展；权利的平等性观念日益改变公民义务的价值优位。如果怠于追向当代价值的变迁而又持有一种落后于现实生活发展状态的价值观，其适用的法律将有助于维护一种保守的社会意识而缺乏革新性与时代感，法律适用的结果将遭遇被社会质疑的危险。随着社会主义市场经济的发展，新合同法作出仅是违反法律强制规定的行为是无效的行为，有利于鼓励交易。（3）应当建立一种端正的、理性的主观态度。在实现某一价值需要损害另一价值，对于另一价值的损害应尽可能地降低，就是追求法的整个价值的最大化的事项。这也是就个案进行衡平确定要关注的。

由于解决法的价值冲突时也就没有一个一成不变的原则，我们通过以下的几种方式协调法的价值冲突。（1）预先确定价值的位阶，由法律预先确定的价值位阶，在不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优先于在后的价值。比如，个别正义不能以损害一般正义为代价，低价位的价值不能超越高价位的价值。将法的价值按照不同的标准划分为一定的层次是价值研究的合理方法，考虑了现实可能性以及社会接纳的宽容程度，所反映的重要程度和地位都是相对于人类社会发展现实与发展规律而言的，但是因为缺乏具体语境的解释和支撑，不具有普适性。可以设问的，自由是一种境界，秩序是否可以牺牲，人权和发展是否可以不顾？而秩序是一种必需，民主就可以抛弃？抛开具体评价的语境，我们并不能说服自己得出确定的答案，法的价值体系中，在具体的社会实践中的地位是动态的，不存在一个静态的适合于所有的社会实践领域的价值等级体系。（2）个案平衡，在相同位阶的价值发生冲突时，就个案进行衡平确定。

在前述二案处理上，法院审理中没有简单就案进行判决，而是依本案的具体情况进行了调解，均调解结案，一是原告王某与被告张某双方自愿和好。二是原告宣定红与被告达威公司解除租赁合同。被告达威公司给付原告宣定红临时设施的拆迁补偿费和解除租赁合同的补偿费共计五万元。取得较好社会效果。

六、违反了法律的强制性规范不应都作无效处理

依最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条、当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。主要是针对未到法定婚龄的，经过一段时间后,双方达到了法定婚龄,就不作无效婚姻对待，但这与《婚姻法》第十二条无效或被撤销的婚姻，自始无效的规定相矛盾,无效的婚姻自始无效,怎么可以转化为有效？但从另一个侧面看，最高法院的司法解释对无效的婚姻在一定条件下可以转化为有效是认可的，或者说是不作无效婚姻来处理。对照本案男女双方结婚已较长，子女健康，且双方无须再生育子女的实际，虽然是近亲结婚，血亲关系也不可能随着时间的推移而消失，也可认作为法定无效婚姻情形已经消失来对待，对当事人要求申请宣告婚姻无效的请求不予支持。这对构建和谐社会、维护社会的稳定，有着极积的意义，当然这要最高法院或全国人大作出解释。

无效合同是指已经成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定当然自始不发生法律效力的合同。《民通意见》第118条关于承租人可以请求人民法院宣告出租人与第三人房屋买卖无效的规定在理论上不科学，且与合同法关于合同无效的规定是相违背。出租人与第三人的买卖合同是一个独立的意思表示，《民通意见》第118条规定的宣告合同无效情况,并不是因为合同双方意思表示欠缺法定有效要件，而是因为承租人主张权利而造成合同无效，这意味着还存在双方意思表示一致,可能因《民通意见》第118条承租人不主张权利而有效的情况，也可因承租人承租人主张权利而合同无效，这与合同无效的本质不相符合。依《合同法》第52条的规定理解,如果第三人不知道出租人出卖的房屋上附有已经出租的负担，或者虽然知道房屋已出租，但不知道出租人未尽通知义务，就不能认定为无效。特别《依物权法》的规定，出租人已经将房屋过户登记给善意第三人后，就更不宜当认定合同无效。

七、最高法院司法解释对合同法第52条第5项违反法律、行政法规强制性规定合同无效的修正

最高法院2003年制定《商品房买卖司法解释》对合同法第52条第5项的规定进行了修正。

城市房地产第三十七条（现为第38条）规定：下列房地产，不得转让，第一款以出让方式取行土地使用权的、第6款未依法登记领取权属证书的，但在《商品房买卖司法解释》第2条就仅规定只要有预售许可、销售许可，就有效，没有再提出让金、权属证明这些。

《城市房地产管理法》第29条（现第30条）规定："房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件"（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。"最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定："不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。"，第5条规定："出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对出让集体土地使用权依法补办征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。"最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定："出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。"从上述司法解释看违反强制性规范，不必然导致合同或其他法律行为的无效。

综上所述，在如何确定违反强制性规范民事行为的效力问题上，不是一成不变的.要随着社会的发展时代的变迁，具体体问题具体分析，要处理好自由、秩序、正义、效率、利益间的关系，使法的适用产生满足个人、群体、社会或国家的需要的积极意义。