债权人对未办理抵押登记即不能免除保证人的保证责任具有过错时，应当在此过错范围内相应减轻保证人的保证责任

中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行与刘五一等购房贷款合同纠纷上诉案

问题提示：在购房贷款合同中，由于抵押权人未敦促抵押人办理抵押登记，是否对该抵押权的不成立承担相应责任？

【要点提示】

在购房贷款合同中，当事人约定了抵押加阶段性保证后，在债务人（抵押人）取得房屋的产权后，作为抵押权人的银行长时间未催促抵押人办理抵押登记，应当对该抵押权不成立承担部分过错责任，因此导致阶段性保证人仍需继续承担保证责任，该保证人得以在债权人的过错责任范围内减轻担保责任。

【案例索引】

一审：北京市第二中级人民法院[2005]二中民初字第10645号（2005年12月20日）

二审：北京市高级人民法院[2006]高民终字第547号（2006年12月20日）

【案情】

原告（二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行（以下简称建行朝阳支行）。

被告（二审被上诉人）：刘五一。

被告（二审被上诉人）：北京香江花园别墅房产开发有限公司（以下简称香江房产公司）。

北京市第二中级人民人民法院经审理查明：2003年5月19日，建行朝阳支行（原名称为中国建设银行北京朝阳支行，2005年1月28日变更为现名称）与刘五一、香江房产公司签订编号为2003—136520—381的《个人住房贷款借款合同〈抵押加阶段性保证借款〉》，甲方（借款人、抵押人）为刘五一，乙方（贷款人、抵押权人）为建行朝阳支行，丙方（保证人）为香江房产公司，借款用途为购买北京朝阳区香江北路1号香江花园340F的房屋，借款金额为人民币724万元，借款期限共计120个月，从2003年5月2日起至2013年5月19日，贷款月利率为4．2‰，逾期贷款部分按每日万分之二点一计收利息，划款方式由建行朝阳支行直接划入香江房产公司在建行朝阳支行开立的存款账户内，刘五一应从贷款发放的次月开始，按月偿还贷款本息，还款总期数为120期，采用等额本息还款法，每月归还本金总额为76933．07元。该合同中约定：合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，以本合同项下贷款资金所购房屋作抵押，在刘五一取得该房屋《房屋所有权证》、并办妥抵押登记之前，由香江房产公司提供连带责任保证；刘五一取得所购房屋的《房屋所有权证》后，必须立即依照法律规定办妥抵押物的登记手续；抵押担保的期限自所购房屋取得房屋所有权证并办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止；保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止；发生下列情况之一时，建行朝阳支行有权停止向刘五一发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或者要求保证人履行保证责任：借款期间，刘五一累计六个月未偿还贷款本息和相关费用的。

2003年5月20日，建行朝阳支行向香江房产公司账户内转存贷款724万元。刘五一开始按月向建行朝阳支行偿还贷款。后香江房产公司为刘五一办理了房屋所有权证和国有土地使用证，房屋所有权人和土地使用者为刘五一，房屋及土地坐落朝阳区香江北路1号六期（340F）。

2004．年4月2日，建行朝阳支行为办理抵押登记，委托员工张静宇从香江房产公司处取回了《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。但建行朝阳支行和刘五一一直未办理抵押登记。

2005年3月10日，成都市公安局发传真函给北京市房屋管理局，因刘五一涉嫌虚报注册资本，对刘五一所购买的香江花园340F的房产进行查扣，请北京市房屋管理局收到通知后停止对房产转让、过户、质押、赠予等交易。

刘五一按月还款至2005年4月，2005年5月未能按期还款，建行朝阳支行从刘五一账户中扣划了部分款项，至2005年7月1日，刘五一共计向建设朝阳支行偿还本金1118643．44元，利息564527．96元，尚欠建设朝阳支行本金6121356．56元。在庭审中，建行朝阳支行称其从香江房产公司领取房屋所有权证后，曾多次电话通知刘五一去办理抵押登记，但刘五一不去办理，故一直未能进行抵押登记，对此说法建行朝阳支行未能提交相关证据。

原告诉称：建设朝阳支行发放了贷款，履行了合同约定的义务。2005年5月，刘五一开始欠款，根据借款合同的约定，起诉要求：（1）判令解除建行朝阳支行与二被告之间的借款合同；（2）刘五一归还全部借款本金6121356．56元及自2005年5月起至实际偿还借款之日止的利息（截至2005年7月14日所欠逾期利息为53370．30元）；（3）香江房产公司对上述款项承担连带保证责任；（4）二被告承担本案诉讼费用。

被告刘五一未予答辩。

被告香江房产公司辩称：建设朝阳支行所诉签订合同及发放贷款的事实属实，香江花园房产公司收到了贷款款项，将房屋交给了刘五一，并为其办理了房屋所有权证，2003年12月2日办理完毕，因需要办理抵押登记故将房屋所有权证留置，通知建行朝阳支行领取，2004年4月2日建行朝阳支行才派人取走，但至今未能办理抵押登记。不同意承担连带责任，理由如下：（1）借款合同约定的保证期间是由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止。香江房产公司的担保责任免除是附条件的，在取得房屋所有权证后，如果不是建行朝阳支行不正当的阻止，这一条件已经成就。香江房产公司不是抵押登记的当事人，不能办理抵押登记，建行朝阳支行有办理抵押登记的权利和义务，建行朝阳支行将房屋所有权证从香江房产公司处取走，有充分的时间和条件办理登记，但建行朝阳支行不积极办理抵押登记，故意造成香江房产公司所提供的阶段性保证期间届满的条件不成就，依法应确认视为香江房产公司所提供的阶段性保证期间届满。（2）香江房产公司并无提供担保的义务；真正的担保是房产，不是香江房产公司，由香江房产公司提供阶段性担保的目的，是为了全程以房产作为还款的抵押担保；香江房产公司的担保期间，应以房屋所有权证取得而届满，只要取得了房屋所有权证，建行朝阳支行就可以和刘五一办理抵押登记，建行朝阳支行的利益就不致因刘五一不还款而遭受损失；取得房屋所有权证后，继续由香江房产公司承担全部担保责任，违背了相关法律规定和权利义务相一致的法律原则；建行朝阳支行放弃房产抵押登记，香江房产公司应在建行朝阳支行放弃权利的范围内免除保证责任。（3）建行朝阳支行有能力预见不办理抵押登记将可能发生风险，因其怠于行使权利和履行义务致使风险发生，不应有的损失出现，不应由香江房产公司承担责任。刘五一负有办理抵押登记的义务，建行朝阳支行明知刘五一违约，并完全能够预见不办理抵押登记可能发生的风险。建行从香江房产公司取走房屋所有权证，就是要办理抵押登记，建行朝阳支行承诺办理抵押登记，但未及时办理，在司法机关查扣房屋后；已无法办理抵押登记，导致建行朝阳支行虽有合同约定，但并未实际取得抵押权，刘五一欠款后建行朝阳支行不能通过行使抵押权获得清偿，只好转向香江房产公司追偿以弥补损失，这完全是建行朝阳支行的过错所致，该损失应当由建行朝阳支行自行承担。（4）建行朝阳支行以办理抵押登记为由，取走房屋所有权证，但又长期不办理抵押登记，故意延长香江房产公司的保证期间，并在造成借款损失风险后，要求香江房产公司承担连带保证责任，企图将自己造成的损失转嫁给香江房产公司，这一行为违反了公平和诚实信用的法律原则，并存在着与刘五一恶意串通，损害香江房产公司利益的可能。

【审判】

北京市第二中级人民法院认为：个人住房贷款借款合同是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效。各方均应依合同的约定履行各自义务。建设朝阳支行依约履行了放款义务，刘五一应当按约每月向建行朝阳支行偿还贷款，其从2005年5月25日开始未能按期还款，至2005年11月25日已经超过6个月，建行朝阳支行依据合同约定要求解除合同，提前收回贷款，本院予以支持。刘五一应当承担相应的违约责任，按照借款合同的约定向建行朝阳支行偿还剩余贷款本金并支付相应利息。在借款合同中虽然约定了以刘五一所购房产作抵押，但是刘五一和建行朝阳支行未办理抵押登记，因此抵押合同不生效。关于香江房产公司是否承担保证责任的问题，借款合同中约定了保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止，建行朝阳支行从香江房产公司处领取房屋所有权证后长达近一年的时间内不办理抵押登记，且没有充分的理由，既未及时告知香江房产公司，也没有将房屋所有权证退还香江房产公司，致使刘五一所购房屋在被公安机关查封后无法办理抵押登记，建行朝阳支行上述行为属于怠于行使权利；放任抵押登记的风险发生，因此建行朝阳支行对此具有过错，应当视为香江房产公司保证责任免除。香江房产公司的辩称理由，本院予以采信。刘五一经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，缺席判决如下：一、中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行与刘五一、北京香江花园别墅房产开发有限公司签订的《个人住房贷款借款合同》于2005年11月26日起解除；二、刘五一于本判决生效后十日内偿还中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行借款本金6121356．56元及利息（截至2005年11月25日，合同期内利息按照月利率4．2‰计算，计收复利；自2005年11月26日起至款付清之日止，逾期利息按每日万分之二点一计算）；三、驳回中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行其他诉讼请求。

案件受理费40884元，由刘五一负担（于本判决生效后七日内交纳），诉讼保全费31394元，由中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行负担。

一审宣判后，建行朝阳支行不服上诉至北京市高级人民法院，理由是：（1）一审判决免除香江房产公司的保证责任，既没有法律依据，也没有合同依据。本案不具备法定免除担保责任的情形。借款合同约定了保证期间，即保证期间自借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止。本案至今尚未办妥抵押登记，故保证期间尚未届满。一审判决适用《担保法》第二十六条规定不当。借款合同并没有约定如在多长时间内未办妥房屋所有权证和抵押登记手续，香江房产公司就可以免除保证责任，而是约定在刘五一取得房屋所有权证，并办妥抵押登记之前由香江房产公司提供连带保证责任。办理房屋所有权证和抵押登记手续的时间是无法确定的。正是为了防范在取得物权担保之前这段无法确定时间长短的期限内所存在的各种风险，三方才没有对取得房屋所有权证和办妥抵押登记的时间做出明确限定。因此，无论什么原因、多长时间，只要抵押登记没有办妥，香江房产公司就应承担保证责任。香江房产公司在签约时对此是明知和认可的。从未办理抵押登记为由判决免除香江房产公司的保证责任，没有合同依据。（2）一审判决认定建行朝阳支行“在近一年的时间内没有办妥抵押登记属于怠于行使权利，放任抵押登记的风险发生，因此，具有过错”是错误的。根据有关法律法规规定，办理抵押登记应由抵押人和抵押权人共同办理，而不是由抵押权人单方就可以办理。建行朝阳支行多次电话通知刘五一办理抵押登记手续，刘五一始终没有去办理，之后便无法取得联系。根据借款合同第二十条的规定，办理抵押登记是刘五一的义务，而不是建行朝阳支行的权利，建行朝阳支行只是有权催促刘五一履行义务。对于权利的行使法律规定的诉讼时效为两年，因此在两年之内不行使权利是不能认定为怠于行使权利的。且三方并没有约定在取得房屋所有权证后必须在多长时间内办妥抵押登记手续，不能人为地认定多长时间未办妥抵押登记手续就属于怠于办理。综上，请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判香江房产公司承担连带保证责任，由刘五一、香江房产公司连带承担本案保全费用和一、二审诉讼费用。

香江房产公司服从一审法院判决，其针对上诉人建行朝阳支行的上诉理由答辩称：（1）一审法院判决免除香江房产公司的担保义务符合法律规定。香江房产公司承担的是附解除条件的保证义务。办理抵押登记既是建行朝阳支行的权利，也是其义务，建行朝阳支行与刘五一应于借款合同签署之日起30日内申请他项权利登记，而不需等待房屋所有权证。由于建行朝阳支行的不作为，造成保证期间可以届满而未能届满，建行朝阳支行的行为导致了损失的扩大，一审法院免除保证人的保证责任是完全正确的。（2）借款合同约定的解除条件部分违背公平原则，应属无效条款。该条款是建行朝阳支行提供的格式条款，对香江房产公司是不公平的，应属无效。本案借款合同的保证期间应自合同签订之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证之日止。香江房产公司与刘五一除了房屋买卖关系外，没有其他关系，没有为其承担担保责任的义务，本案真正的担保应是房产。建行朝阳支行取走房屋所有权证后，不去办理抵押登记，实际是放弃了物的担保，因此，香江房产公司应在建行朝阳支行放弃物的担保的范围内免除保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回建行朝阳支行的上诉请求，维持原判。

除一审法院查明的事实外，北京市高级人民法院另查明：办理房屋抵押登记，须建行朝阳支行和刘五一共同向登记机关提出申请，填写房屋抵押登记申请书，任何一方都可以委托对方或他人办理，但应当出具授权委托书，并向登记机关提交房屋抵押登记申请书、居民身份证、法人营业执照、法定代表人身份证明、房屋所有权证、国有土地使用证、借款合同、抵押合同等证明文件。

北京市高级人民法院认为：刘五一、建行朝阳支行和香江房产公司签订的个人住房贷款借款合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，应为有效。有效成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当全面、适当履行。建行朝阳支行已经按照合同约定发放了贷款，履行了合同义务，刘五一应当依约按时足额还款。刘五一自2005年5月起不再依约还款，已经构成违约，应当承担违约责任。刘五一未偿还贷款本息已累计超过六个月，建行朝阳支行有权依照合同约定解除合同，提前收回贷款本息。故一审法院判决解除借款合同、由刘五一偿还建行朝阳支行贷款本息，符合法律规定和当事人的约定，本院应予维持。

关于保证人香江房产公司是否应当承担保证责任的问题，是本案当事人争议的焦点。建行朝阳支行、刘五一和香江房产公司在借款合同中约定保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止办妥房屋抵押登记作为香江房产公司解除保证责任的条件，因此，属于附解除条件的合同。附解除条件的合同，自条件成就时失效。在条件成就之前，香江房产公司应当承担保证责任。本案所涉房屋至今未能办妥抵押登记，故香江房产公司解除保证责任的条件未成就。香江房产公司辩称，建行朝阳支行从香江房产公司处取走刘五一的房屋所有权证和国有土地使用证后，不办理房屋抵押登记，是不正当地阻止条件成就，使保证期间可以届满而未能届满，导致了损失的扩大。

按照刘五一、建行朝阳支行和香江房产公司所签借款合同第二十条的规定，刘五一是办妥房屋抵押登记的合同义务人，并负担抵押登记费用。建行朝阳支行作为合同约定的抵押权人负有配合刘五一办理抵押登记的义务。在刘五一未亲自办理抵押登记，又不授权他人办理的情况下，即使建行朝阳支行单方向登记机关提出登记申请，也不会被受理，房屋抵押登记仍不能完成。因此，除非有证据证明刘五一积极办理房屋抵押登记而建行朝阳支行怠于配合，否则，不能认定建行朝阳支行的不作为属于“不正当地阻止条件成就”。且建行朝阳支行的债权是由抵押加阶段性保证来担保实现的，抵押有效成立，则保证责任解除，抵押不生效，则保证责任存续，故香江房产公司的该项辩称理由不成立，本院不予支持。香江房产公司还辩称，建行朝阳支行取走房屋所有权证后，不去办理抵押登记，实际是放弃了物的担保，因此，香江房产公司应在建行朝阳支行放弃物的担保的范围内免除保证责任。由于放弃物的担保应以担保物权有效成立为前提，没有合法有效的担保物权，自然不存在放弃的问题，而本案房屋抵押权因未经登记而未成立，因此，不存在建行朝阳支行放弃物的担保的问题，香江房产公司的该项辩称意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于抵押登记未完成，香江房产公司的保证责任不能解除，故香江房产公司应当承担保证责任。

但是，建行朝阳支行在取得房屋所有权证和国有土地使用证后，在长达近一年的时间内，其没有举证证明曾催促过刘五一共同向登记机关申请抵押登记，致使抵押权不成立，香江房产公司本可以解除的保证责任因而未能解除，建行朝阳支行和刘五一对此具有过错，应当承担相应的赔偿责任。因刘五一不仅是办理房屋抵押登记的法定义务人，而且负有办妥房屋抵押登记的合同义务，并负担抵押登记费用，是办理抵押登记的主要义务人，建行朝阳支行应当积极配合刘五一完成抵押登记，是办理抵押登记的次要义务人。因此，在办理抵押登记事项上，刘五一的过错程度大于建行朝阳支行的过错程度。相应地，刘五一应当承担主要责任，建行朝阳支行应当承担次要责任。本院酌情确定刘五一对未能办妥抵押登记承担80％的责任，建行朝阳支行承担20％的责任。因未办妥房屋抵押登记与香江房产公司不能解除担保责任存在因果关系，故应在建行朝阳支行所承担的过错责任范围内，适当减轻香江房产公司的担保责任，即香江房产公司对刘五一未清偿的6121356．56元借款本金及利息中的80％承担保证责任。一审法院判决驳回建行朝阳支行要求香江房产公司承担保证责任的诉讼请求不当，本院应予纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条第二款、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，缺席判决如下：

一、维持北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第10645号民事判决第一、二项；

二、撤销北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第10645号民事判决第三项；

三、北京香江花园别墅房产开发有限公司对借款本金6121356．56元及利息（截至2005年11月25日，合同期内利息按照月利率4．2‰计算，计收复利；自2005年11月26日起至款付清之日止，逾期利息按每日万分之二点一计算）中的80％向中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行承担保证责任；北京香江花园别墅房产开发有限公司在承担保证责任后，有权向刘五一追偿；

四、驳回中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行其他诉讼请求。一审案件受理费40884元，由刘五一负担（于本判决生效后七日内交纳），一审诉讼保全费31394元，由中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行负担6279元（已交纳）由北京香江花园别墅房产开发有限公司负担25115元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费40884元，由中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行负担8177元（已交纳），由北京香江花园别墅房产开发有限公司负担32707元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。

【评析】

1．在抵押加阶段性保证的担保形式中，保证责任的解除是以办妥抵押登记为条件的，抵押登记未完成之前，保证人的保证责任不能解除。

抵押加阶段性保证普遍存在于个人购房贷款合同纠纷案件中，银行作为贷款人为了最大限度地保障债权得到实现，往往都在格式合同中规定，在办妥房屋的抵押登记之前，由售房人对借款人即购房人的还款责任承担连带保证责任，这种保证责任以抵押的生效为解除条件，抵押未生效前，保证人承担保证责任，所以这种担保形式称为抵押加阶段性保证。这种约定在双方签订合同后即对双方产生效力。房屋是否办理了抵押登记，是双方所约定的唯一的可以解除保证人的保证责任的条件。只有在抵押登记办理完毕时，保证责任才能解除，不管是何原因，只要抵押登记没有办理完毕，那么保证人就仍然应当继续承担保证责任。未办理抵押登记系谁之过错以及各方过错程度的大小，均不应当直接导致保证人免除保证责任。

2．确定未办理抵押登记的过错在谁，应当首先按照合同约定和相关规定确定办理抵押登记的义务人，只有承担义务的前提下才能认定对未履行义务具有过错。

依据办理抵押登记的程序须由抵押权人和抵押人共同到登记机关进行办理，双方都是办理抵押登记的法定义务人。根据本案合同约定，刘五一作为抵押人应当负担抵押登记费用，刘五一应当承担办理抵押登记的合同义务。因此，刘五一是办理抵押登记的主要义务人，建行朝阳支行是次要义务人。在香江房产公司办理了房屋所有权证和国有土地使用证后刘五一和建行朝阳支行没有去办理抵押登记，刘五一的过错程度就要大于建行朝阳支行的过错程度。一审判决正是对此缺乏正确的判断，认为建行朝阳支行未办理抵押登记，具有全部过错。因为建行朝阳支行单方并不能完成办理抵押登记的事宜，相反建行朝阳支行只需要也只能是配合刘五一去办理。只有在能够证明建行朝阳支行怠于配合刘五一办理登记时，才能认定建行朝阳支行的过错程度更大或者具有全部过错。二审判决对此建行朝阳支行及刘五一的过错程度认定更为合理。

3．在债权人对未办理抵押登记即不能免除保证人的保证责任具有过错时，应当在此过错范围内相应减轻保证人的保证责任。

二审判决的观点认为，因未办妥抵押登记与保证人不能解除保证责任存在因果关系，因此按照法院酌定的债权人对未办理抵押登记的过错责任比例，相应减轻了保证人的保证责任。判决对如此认定的理由没有详述。笔者认为：这是一种由于债权人未履行合同义务，对保证人的不真正赔偿责任。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如前所述，建行朝阳支行未履行办理抵押登记的义务（尽管只具有次要义务），未办理抵押登记直接导致保证人的保证责任不能免除，因此建行朝阳支行就要向保证人承担赔偿损失的责任。这种赔偿责任不需要保证人另行提起诉讼，因为保证人仍需要向建行朝阳支行履行偿还贷款的保证责任，所以建设朝阳支行的赔偿责任就表现为减轻部分保证责任。（一审合议庭成员：吴宝升　李　琴　姚　颖　二审合议庭成员：何　波　闫　辉　谭黎明　编写人：北京市第二中级人民法院　李　琴　责任编辑：刘　峥）