【要点提示】
本案主要围绕商品房预售合同效力的法定要件问题对双方讼争的商品房预售合同效力进行认定。至买受人起诉时，出卖人仍未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，终审判决认定双方讼争预售合同无效。
【案例索引】
一审：福建省湖里区人民法院[2004]湖民初字第3254号（2004年12月2日）
二审：福建省厦门市中级人民法院[2005]厦民终字第523号（2005年4月26日）
【案情】
原告。
坐落于厦门市湖里区兴隆路27号信息大厦系由被告厦门信达股份有限公司（下简称信达公司）开发建设的，于1988年建成。1997年4月10日，原被告双方签订了一份编号为0028258的《商品房预售合同》，约定被告将信息大厦15层F单元（实际为13层F单元）房屋出卖给原告；购房款为435 999元，除已付定金43 600元外，余款392 399元于1997年5月10日前交清；交房时间为1997年4月10日。当日，被告将该房屋交付给原告使用。1997年5月10日，原告依约支付被告购房款435 999元。1997年5月14日，原、被告双方将该合同报送厦门市房地产市场管理处登记备案。现由原告使用讼争房屋。2002年，经被告申请，讼争房屋的权属人登记为被告，讼争房屋的登记情况为，土地所有权性质为国有，土地权属来源为划拨，房屋用途为办公。
原告洪春南向厦门市湖里区人民法院起诉称，原、被告于1997年4月7日签订了一份商品房预售合同，约定被告将位于湖里区兴隆路信息大厦15F（实为13F）单元房屋（即讼争房屋）出卖给原告。签订商品房预售合同时，被告隐瞒其并未取得预售许可证事实。合同签订后，原告依约支付被告购房款，但因被告的原因，即被告在与原告签订商品房预售合同时，被告未取得预售许可证，导致原告至今不能办理产权证。现讼争房屋的产权登记人为被告，请求法院判令：确认原、被告签订的商品房预售合同无效。
被告信达公司辩称，双方签订的商品房预售合同有效，原告可以依合同取得讼争房屋的产权证。原告的诉讼请求已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉求。
【审判】
厦门市湖里区人民法院认为，原、被告就已建成的讼争房屋签订《商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，合同虽没有采用现成房屋买卖合同文本，但其内容符合房屋买卖的一般规定，且合同签订后，原告已按约定支付了购房款，被告也依约将讼争房屋交付原告使用至今，又没有违反法律的规定，原告在起诉前被告亦已取得了讼争房屋的权属证书，因此应认定该合同有效。现原告要求确认原、被告签订的《商品房预售合同》无效的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持。厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、《中华人民共和国民法通则》第85条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第85条的规定，判决如下：驳回原告洪春南的诉讼请求。
宣判后，原告洪春南不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。
洪春南上诉称，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。理由是：（1）原审违反法定程序，未告知上诉人可以变更诉讼请求，侵犯了上诉人的合法权益。即使双方的合同被确认为有效合同，但由于根本无法依据该合同办理产权证书，被上诉人的违约行为致使上诉人不能实现合同目的，根据《合同法》的规定，上诉人可以解除合同。（2）原审判决认定事实错误导致判决错误。原审判决认定该商品房可以出售的事实错误，被上诉人出售的讼争房屋是禁止作为商品房出售的。被上诉人在出售讼争房产时既未取得权属证书，也未取得预售许可证，更未按照国务院规定报有批准权的人民政府审批，因此被上诉人将该房屋以商品房出售给上诉人违反了我国法律的禁止性规定，应为无效合同。
被上诉人信达公司答辩称：（1）本案无须适用《民事诉讼证据若干规定》的第35条。上诉人在购买讼争房时，该房屋已建成多年，是现成的办公房屋，上诉人购买该房屋后即用于开办公司，当时双方签订买卖合同，用的是房地产交易部门的合同文书，虽然合同文本使用不正确，但不能因合同文本使用不正确而导致合同无效。合同既然有效，一方无权解除，本案双方当事人也没有约定要办理一手房证还是二手房证。（2）原审认定事实清楚，判决正确。被上诉人在原审中虽没有提供房屋权证的原件，但被上诉人有提供其他一系列证据与产权证相互印证。讼争房屋包括整个信息大厦已经由被上诉人取得大产权证，为了便于办理过户手续，将讼争房分成了小产权证，被上诉人很早已经取得了该房屋的产权证。本案讼争房交易已经过厦门市房地产交易管理部门登记备案，即获得了批准，符合《厦门市城镇房屋管理条例》的规定，上诉人认为本案讼争房禁止作为商品房出售是错误的。
厦门市中级人民法院经审理查明，双方对原审查明的事实无异议。另二审中，双方当事人确认：（1）1995年信达大厦的产权人为信达股份总公司；（2）双方《商品房预售合同》的合同标的，即坐落于本市信息大厦15层F单元即为2002年5月3日厦门市土地房产管理局所颁发的《厦门市土地房屋权证》（厦地房证第00190709）上的湖里区兴隆路27号13层F单元。
厦门市中级人民法院认为，上诉人与被上诉人1997年4月10日所签订的《商品房预售合同》应确认无效。首先，双方合同约定，合同标的为坐落于本市信息大厦15层F单元的商品房，而2002年5月3日厦门市土地房产管理局所颁发的《厦门市土地房屋权证》上登记该讼争房的土地所有权性质为国有，土地权属来源为划拨。上述事实证实，1997年双方签订《商品房预售合同》时，该房屋并非商品房。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售人还必须取得商品房预售许可证等条件。本案中，被上诉人既非房地产开发经营企业，且未取得商品房预售许可证等，讼争房不具备商品房预售条件。其次，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条之规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。双方预售合同虽报送房地产管理处登记备案，但并不等于已报有批准权的人民政府审批。综上，根据我国合同法的相应规定，双方的转让行为应认定无效。被上诉人关于合同有效的辩称理由均不能成立，上诉人请求确认合同无效的上诉请求，法院予以支持。原审判决对双方合同的效力认定及判决驳回上诉人原审诉讼请求错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条、《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条、第44条之规定，判决如下：
一、撤销市湖里区人民法院[2004]湖民初字第3254号民事判决。
二、上诉人洪春南与被上诉人信达公司于1997年4月10日所签订的《商品房预售合同》（编号为0028258）为无效合同。
【评析】
房地产市场关系到国民的安居乐业，而商品房预售合同的标的物是处于未建设或未竣工的商品房，因此，依法签订合法有效的商品房预售合同对维护房地产市场的秩序、保护合同双方（尤其购房人）的合法权益至关重要。鉴于我国房地产市场还处于管理不完善阶段，上述案例是在房地产交易市场是较为常见的，本案讼争商品房预售合同的效力是双方当事人的争议焦点，一、二审法院对此认定合同效力结论不一，关键在于对商品房预售合同效力的法定要件认定问题。
一、商品房预售合同效力的法定要件问题
在审判实务中，对商品房预售合同具备法定有效要件存有争议。一种观点认为，根据《城市房地产管理法》第44条规定，即：“商品房预售必须具备4个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条虽规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，但该规定不能理解为商品房预售合同的效力司法审查仅限于商品房预售许可证问题。因此，《城市房地产管理法》第44条所规定的四个条件均为合同效力性规范，是审查商品房预售合同的法定要件。另一种观点则认为，《商品房预售管理办法》第6条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。该规定与上述《城市房地产管理法》第44条实质上并不相同，二者本质区别在于行政管理权和司法审判权的界定，即《城市房地产管理法》是行政管理性的法律，主要规范的是房地产开发商的经营行为，而《商品房预售管理办法》则体现了司法审查的权限，即人民法院在认定商品房预售行为的效力时，只需从形式上进行审查，审查出卖人有无取得商品房预售许可证明，至于预售许可证明取得的条件则归属商品房行政管理部门审查，法院不宜涉及。还有一种观点认为，《城市房地产管理法》中的上述条件是行政管理性规范还是合同效力性规范，因该行政法规作为全国人大颁布的法律，不应简单地认为其为“行政管理法”，对该“应当”规范中应属具有合同效力确定性的强制性规范应予区分适用。如《城市房地产管理法》第44条中第1款中的第（2）项条件（建筑施工许可证），因涉及房地产开发经营中的建设工程施工问题，我国《建筑法》对此具有强制性规定，应作为认定商品房预售合同是否有效的并存条件。
综上三个观点，关于商品房预售合同的其他法定有效要件虽有争议，但对于商品房预售许可证是否取得作为认定预售合同效力的衡量要件是审判共识。本案中，洪春南起诉时，信达公司仍未取得讼争房产的预售许可证，是认定本案讼争的《商品房预售合同》无效的首要依据。理由主要有：（1）根据《城市房地产管理法》第44条及《商品房预售管理办法》第6条规定，商品房预售许可证是开发商出卖商品房的必备要件。开发商没有取得商品房预售许可证，其就不具备商品房开发主体资格，无权将讼争房以商品房“预售”给其他业主，该民事行为属不具备民事能力的民事行为，依据《民法通则》关于民事行为效力的认定要件，应认定为无效合同。（2）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，不仅双方签订商品房预售合同时信达公司未取得商品房预售许可证，至原告洪春南起诉时，信达公司仍未取得讼争房产的预售许可证，失去了合同效力补正的救济机会。
二、诉讼时效问题
本案属于确权之诉，信达公司在本案原审时提出诉讼时效之抗辩。关于确权之诉是否适用诉讼时效，审判实务中存有一定争议。有的观点认为，只有给付之诉的请求权才适用诉讼时效，有的观点则认为，只要是广义上的请求权之诉均应适用诉讼时效。现审判实务中较为倾向的应是后一种意见。理由主要是，时效制度是一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律后果的一项法律制度，所谓的事实状态当然应包括合同的效力问题。关于确认合同效力的诉讼时效问题，关键在于诉讼时效起算点的确认问题，即以权利主张人知道或应当知道合同无效存在事由的时间起算。另，在审判实务中，诉讼时效一般应由义务人主动援用，法院不宜主动适用。本案中，信达公司在本案二审时不再主张诉讼时效之抗辩，故二审对此不予审查是正确的。
编写人：福建省厦门市中级人民法院 张 超 责任编辑：袁春湘）
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