论雇主追偿权的制度构建

论雇主追偿权的制度构建

作者：吴静

社会生活中雇佣关系大量存在，雇员在执行职务过程中对第三人造成损害后，出于保护受害人的原因，各国采取的通行做法是由雇主承担替代责任[ 雇主替代责任（vicarious Liability）是指在雇佣关系中，雇主对其雇员在执行受雇任务的过程中致第三人损害应承担的赔偿责任，是以雇佣关系为前提的一种特殊侵权责任。在我国法学界有“替代责任”，“转承责任”等称谓，本文采用“雇主替代责任”这一概念，有利于阐述上的明晰统一。另外，考虑到我国理论和司法实践，本文中“雇主”采取广义解释，指雇佣工作人员为自己工作的法人或其它组织，包括雇佣工人为自己劳动的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和自然人，也包括日常生活中临时委托或派遣他人从事特定工作或完成某项工作的自然人。见《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第159页。]。我国2012年出台的《侵权责任法》规定了雇主替代责任。但是在雇主承担责任后，如何向雇员追偿的问题上，《侵权责任法》未作规定。司法实践中，雇主追偿权案件的审理过分倚重法官的自由裁量权，使司法裁判显示出不应有的随意性。

一、实践考察：雇主追偿权的司法困境分析

（一）问题：由案例引发的思考

近年来，雇主行使追偿权的案件在全国各地陆续出现。这种新类型案件体现了雇主对于弥补损失，保护自身利益的迫切需求。然而司法实践中大量问题存在争议，不同法院对同类案件的裁判结果大相径庭，影响了司法权威性和统一性。

1．雇主追偿权的适用范围界定存在分歧

【案例一】刘某系物流公司货运司机，受公司派遣运输货物途中，因工作失误导致大理石材料摔坏。物流公司赔付货主经济损失24806元后，向法院起诉，要求刘某承担赔偿责任。[ 资料来源：中顾法律网案例http://news.9ask.cn/dydb/dydbzs/201011/959963.shtml，于2014年6月20日访问。]

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人身损害赔偿解释》）是专门针对“人身损害赔偿案件”出台的司法解释，也是目前审理此类案件的主要法律依据。上述案例中，雇员侵权仅造成财产损失，并未造成人身损害，雇主能否行使追偿权存在争议。

2．对雇主追偿权成立条件的把握不统一

【案例二】夏某雇请彭某在自己的工厂炼铁。彭某由于不小心引发了化铁炉爆炸，导致工友受伤。夏某向彭某追偿，法院经审理认为夏某雇请无操作锅炉资质的彭某从事炼铁工作，且用于炼铁的锅炉系夏某自行制造，存在着安全隐患。彭某在炼铁过程中，不存在故意或重大过失的行为，故裁定驳回夏某的诉讼请求。[ 案件来源：广西省河池市中级人民法院网http://hczy.chinacourt.org/public/detail.php?id=762，于2014年6月20日访问。]

按照《人身损害赔偿解释》规定，雇主追偿权的前提是雇员存在故意或重大过失。实践中，各行各业的工作有其自身的特点，容易导致不同法院之间对于重大过失的把握标准不统一。

（二）根源：雇主追偿制度缺位

1．立法层面的规定不完善

造成实践困境的直接原因是立法层面上对于雇主追偿权的规定非常少而且不明确。审理雇主追偿权案件时，法官一般会援引《人身损害赔偿解释》第九条作为法律依据，因为该条文是我国现行法律对于雇主追偿权问题唯一的规定。该条借鉴国外立法采用了连带责任体系，要求雇主追偿权以雇员与雇主承担连带责任为前提。2010年实施的《侵权责任法》第三十四、三十五条从法律层面上明确了我国雇主责任的制度形式，以完全的替代责任代替了《人身损害赔偿解释》中替代责任与连带责任并存的雇主责任模式，但是对于雇主对外承担替代责任后能否对雇员进行追偿，采用何种方式追偿，存在哪些限制条件等系列问题均未涉及。这种回避和留白的立法模式，导致理论上的认识分歧和司法实务中的无所适从。

其实，从《侵权责任法》的立法过程来看，立法者实质上是承认雇主对雇员享有追偿权的。但考虑到一些不利因素，例如现实生活中各行各业情况错综复杂，很难以一个统一的标准来规定追偿权的条件等，[ 王胜明主编，人大法工委民法室著:《中华人民共和国侵权责任法条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第135页。]最终并未明文规定雇主享有求偿权。但这不影响用人单位依照法律规定，或者根据双方的约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向法院提起诉讼，由法院根据具体情况公平解决。[ 同上，第137页。]因此，立法者的本意是支持雇主追偿权的，由于法条中不易统一规定而未作规定，雇主追偿权的存在是毋庸置疑的。但这需要法学家们加以探讨和论证，是普通的民众无法解读的深层含义。

2．对三方利益的保护不平衡

在传统的侵权责任法领域，对雇主责任的规制更多倾向于对雇主的苛责。在我国现行法律体系下，这一倾向尤为明显，容易导致雇主、雇员、受害人三方的利益不平衡，不利于从根本上减少侵权行为和保护受害人利益。

在雇主追偿权不能有效实现的情形下,雇员实施的侵权行为均由雇主承担后果,雇员的个人责任完全得到了免除,法律对于雇员可能实施的滥用职权行为无法规制。雇员不会最大限度地审慎对待自己的工作,从而增加了因故意、重大过失导致侵权行为发生的可能性。

对于受害人而言，依据《侵权责任法》规定，雇主、雇员的连带责任已被消减，受害人只能选择雇主作为被告。一旦雇主破产，原告的诉求就无法实现，受害人的利益无法得到充分保护。

二、瓶颈突破：雇主追偿制度的构建

雇主追偿制度是雇主责任制度的延续,是雇主在赔偿受害人的损失后,责令侵权人（雇员）偿还赔偿费用的一种制度。[ 毛瑞兆：《论雇主责任的替代责任》，载《政法论坛》2004年第3期，第130页。]追偿权是追偿制度的核心,指雇主向雇员要求赔偿的权利。破解雇主追偿难题，需要在普遍确认的基础上严格把握尺度。域外的相关经验对我国立法、司法上的探索具有借鉴意义。

（一）价值重构：立法目的之考量

1．平衡三方利益关系

设定雇主追偿制度，相当于在雇主、雇员、受害人三方之间构筑了利益平衡的桥梁。将雇主责任有条件地对内转移至雇员，确保在侵权风险超出雇主监督管理能力范围之外时，雇主的合法权益得到有效保护。同时雇主追偿权能够有效限制雇员权力的滥用，避免有些雇员将雇主责任当成自己的避风港，促使其在执行职务行为时，勤勉忠实谨慎，从而最大可能地保障无辜第三人权益不受到侵害，有利于社会整体福利水平的提升。

2．有效地保护受害人

传统观念认为，相对于经济地位薄弱的雇员，雇主一般具有比雇员更强的损失承担能力。但是目前大量存在的“专业型雇员”、“临时性雇员”，经济能力较富有，而雇主方可能是承担风险能力弱的一人公司、个人独资企业或个体工商户。这种情况下，如雇主的追偿权无法实现，则其可能面临资产不足甚至倒闭。雇主由于经济压力，必然在承担对外责任方面采取抵触，无法及时弥补无辜受害人的损失。因此将雇主责任有条件地对内转移至雇员，有利于更好地保护受害人权益。承认雇主追偿权，受害人诉讼利益的保护程度将会大大的提高。

（二）普遍确认：立法模式之选择

雇主追偿权作为雇主责任制度的重要组成部分，得到了两大法系的广泛认可，各国以有限制地承认雇主的求偿权来保障雇主的权益。例如美国法院在1957年审理案件[ Lister是被Romford Ice and Cold Storage Co.雇佣的卡车司机。在执行雇佣事务过程中，Lister疏忽地驾车导致另一位雇员的伤害，公司赔偿受害雇员后，对Lister提出追索。载：Lister v. Romford Ice and Cold Storage Co.[1957]A.C.555.转引自杨倩昕：《雇主替代责任的内部追偿问题研究》，西南财经大学硕士学位论文2011年。]时确立了Lister规则，赋予承担赔偿责任后的雇主起诉雇员的权利，同时规范了追偿权的实施条件，将雇员对注意义务的违反作为追偿权成立的重要要件。

我国是成文法国家，应采用明示立法模式对雇主追偿权作出了最明确的规制。对此，有学者建议对《侵权责任法》进行重塑，在第34条附加但书条款：“在雇员故意或者重大过失的场合，允许雇主进行追偿。”[ 孙羽、费艳颖：《论雇主追偿权的正当性》，载《济南职业学院学报》2013年第2期，第100页。]但是，由于《侵权责任法》对雇主和雇员的类型进行了细分，第34条规定为“用人单位”和“工作人员”，第35条规定为“提供劳务一方”和“接受劳务一方”，因此直接在《侵权责任法》条文上增加但书条款容易引起歧义。本文倾向于参考杨立新教授的观点，采用司法解释的形式来明确雇主追偿权[ 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》（讨论稿，2010年6月30日），载中国民商法律网 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49876，于2014年6月20日访问。]。在《侵权责任法》司法解释中，用单独一条规定涵盖第三十四、三十五条涉及的各类用工关系中的雇主追偿权：

用人单位、劳务派遣单位和接受劳务一方在承担了赔偿责任后，对在执行工作任务或者因劳务造成他人损害中有过错的工作人员或者提供劳务一方，有权进行追偿。

（三）必要限制：司法尺度之把握

尽管对雇主追偿权的限制存在不同的法理依据，但世界各国在充分肯定雇主追偿权合法性的同时，均倾向于对雇主追偿权的实施条件与范围进行限制。例如日本通过立法论、解释论努力规制追偿权，学者们也提出了过失相抵说、共同侵权行为说、不真正连带债务说、固有责任说、违反信义原则说等对追偿权的实现进行限制[ 于敏：《日本侵权责任法》，法律出版社1998年版，第215页。]，并在很大程度上得到法院的认可。在1976年的“油罐车事故”判决中，法院综合衡量多种因素，从损害公平负担的观点出发，对使用者向被使用者的追偿权予以了限制，将可以赔偿及求偿的范围限制在使用者所蒙受的损害的1/4以内。[11 [日]园古峻：《判例形成的日本新侵权责任法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第302页。]11

在我国的司法实践中，也应严格把握裁量尺度进行法解释，综合衡量各方利益，对雇主追偿的适用条件、追偿比例等进行规制。具体问题将在第三部分详细论述。

三、路径探寻：雇主追偿权案件的法律应对

“法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的某种原则和原理。从这种意义上讲，我们必须把法律规范看成时价值判断”。[12 [美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第144页。]12雇主追偿制度的构建是系统的立法工程。在此类案件不断发生的情况下，有必要在现有法律规定的框架内探寻解决问题的突破口。本文借鉴利益衡量理论和法经济学分析方法，为解决司法实践中的争议提出建议。

（一）拓展雇主追偿权的适用范围

确定雇主追偿权适用范围的关键在于单纯的财产损害是否可以纳入追偿范围。引入利益衡量理论[13 利益衡量理论是一种强调价值判断的法解释方法论，也称法益衡量，指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。20世纪60年代由日本学者加藤一郎与星野英一将其体系化，我国学者梁慧星教授在20世纪90年代将该理论介绍进国内，主要应用于疑难案件中，针对法律漏洞的价值补充问题时，可以利益衡量和价值判断为指南，进行法律解释活动。陈锋：《利益衡量的司法应用》，载《人民司法》2005年第10期，第53页。]13对此问题进行分析，其中涉及到的利益可分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益”。[14 梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，载《法学研究》2002年第1期，第56页。此处的制度仅指具体制度。]14应以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护。

可见，支持雇主进行适度追偿，从利益衡量角度是更可取的。域外的立法和司法实践中也未将追偿范围限制在人身损害领域。因此，对雇主追偿权的适用范围应做广义解释，在人身损害和财产损害领域都可以适用。

（二）明确雇主追偿权的成立条件

1．侵权发生在执行职务过程中

这里涉及到职务行为“再次认定”的问题，是雇主追偿权成立的关键。在雇主对外承担赔偿责任时，基于保障受害人利益的考虑，对雇员职务行为的认定采用的是客观标准，即只从对受害人的角度来判定雇员的侵权行为是否为职务行为，从而使受害人更有可能获得赔偿。但涉及雇主的内部追偿问题时，为了平衡雇主与雇员间的责任，基于公平的考虑，应当按照采用主客观结合的标准，结合实际情况中的各种因素来判断。正如王泽鉴先生所说“职务范围如何认定，非单凭一项固定原则或某项单一因素所能确定，此项认定，实系斟酌各种情况所为之价值判断。”[15 王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第30页。]15这两种对判断标准的差异导致可能出现两种后果:一种是某行为用两种标准判断都可以认定为职务行为;另一种是某行为被客观标准认定为职务行为，但采用主客观结合标准时就不再属于职务行为。在雇主行使追偿权时，若采用主客观结合的标准将雇员的侵权行为认定为非职务行为，那么雇主当然取得对雇员的追偿权，这种追偿是全额的追偿。若雇员的侵权行为被再次认定为职务行为，那么才会进一步考虑雇主对雇员进行追偿的条件。

借鉴域外对这一问题的经验，判断职务行为，除了“为职务行为之外表加为雇主之利益”的一般标准之外，还应当综合考虑以下因素:

（1）职务的时间、地点

雇员的侵权行为在工作的时间或地点发生并非是必要或者充分条件。若与雇员的职务有内在关联时，即使没有在职务的时间和地点，也可以认为是职务行为，比如雇员在加班时间内的行为。[16 马亚利：《论雇主责任中的职务行为》，西南政法大学硕士学位论文2007年。]16反之，雇员在劳务时间或地点发生的个人原因而造成的侵权行为就不应当纳入职务行为的范畴。

（2）雇主的授权与机会的创造

雇员在雇主的授权下从事的事务就属于职务行为。在没有雇主授权的危急时刻，雇员为了雇主的利益而为的行为也应当纳入职务行为的范畴。

（3）违反雇主的禁令

一般来说，雇员的行为违反了雇主的禁止性命令就可以推出此行为不属于职务行为的范畴。但具体情况下，由于行为方式的不同会有不同的结果。

2．雇主对外承担了替代责任

雇主的赔偿事实是雇主行使追偿权的前提。雇主未参与侵权行为，且已对外承担了全额的赔偿责任后，才可以向雇员主张追偿。该条件易于判断，不再赘述。

3．雇员主观心态属于故意或重大过失

雇员的轻过失是执行职务时不可避免的，是雇主在经营活动中日常应当预见到的风险，不适用于雇主追偿。重大过失是指行为人极端疏忽或者极端轻信的心理状态，疏于特别注意义务或者违反法定注意义务。重大过失责任通常表现为责任主体主观上严重不负责任，其所实施的侵权行为及所造成的损失皆因为其这种严重不负责任所致。

重大过失的认定问题事关当事人的根本利益，直接影响到追偿权的有无以及追偿数额的大小。基于过错本身具有四个基本要素，我们认为对重大过失的认定也必须综合其四个要素，即以主体标准、客体标准、主观标准和客观标准全面衡量。其中最关键的是主观标准和客观标准。重大过失在主观上对行为性质及损害后果有认识，并在客观上制造了一种巨大危险。重大过失的认定也要从这两个方面入手。所谓主观标准，是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。主观标准在适用中可分为两个步骤:即确定行为人对其行为的后果有无预见或认识，若有预见或认识，则确定他对这种结果所持的态度如何，若无预见和认识则确定他是否应当预见或认识。

典型的客观标准是英美法系拟制的合理人（reasonable man）判断模式。以该拟制的标准人的行为与行为人的行为进行比较，若一个标准人置身于行为人造成损害的环境中，不会象该行为人那样行为或不行为，则行为人是有过错的，否则，行为人没有过错。认定过错的客观标准不应是“一般标准”，而应该采取“中等偏上”的标准。从各国采纳的标准来看，基本上都是“中等偏上”的标准。这一标准实际上就是一个合理的、谨慎的人的行为标准。确定这一标准的合理性在于:首先，它是行为人能够达到的行为标准，人们只要付出一定的意志努力，就能够做到比一般人更为谨慎和注意，因此，它可以被用来衡量大多数人的行为。其次，它是行为人应该达到的行为标准。这一标准的确定能够起到督促人们努力发挥其主观能动性、尽量避免损害的发生的作用。行为人在其尽到较高的注意和谨慎便能够避免对他人造成的损害时，就应该比一般人更为谨慎，而不仅仅满足于达到一般人的行为标准。由于这一标准可以用来衡量大多数人的行为，因此作为过错的认定标准之一也是适当的。

在雇主追偿权案件中审判中，对雇员存在重大过失的判断还应考虑到其所在行业的特殊性，从雇员是否具备工作所需要的专业技能，在职务行为中是否存在违反职业要求、严重违反操作规程或不听劝阻的行为，是否应当对潜在的危险有所预见而没有预见等行为。如存在此类不当行为，并由此导致损害后果发生，应倾向于认定雇员主观上存在重大过失。

（三）明确雇主可追偿的比例

如何合理划分雇主和雇员之间的责任，确定雇员的赔偿数额是实现雇主追偿权的难点。统计学中的加权分析方法有利于统一裁量思路，解决损失如何在雇主、雇员之间分摊的问题。

1．责任划分的考量因素

责任划分应综合雇主、雇员的主客观因素进行综合考量。

（1）主观过错程度

依据雇主与雇员的主观过错程度来确定其内部责任分担符合过错责任原则的基本理念。雇主并未直接实施加害行为，其过错主要是对注意义务的违反。注意义务包括:对雇员的选择，对雇员的指示和监督，提供安全的工作环境等。雇主应当选择适合的人员从事工作，对雇员是否具备从事该职业的资质进行审查，包括对相关证明的审查和对雇员能力、责任心等方面的了解。雇主应当根据具体工作的性质，对雇员执行职务的时间、地点、方式等内容加以指示和监督，还包括订立操作规程、工作纪律等。

（2）经济负担能力

在确定雇主与雇员内部责任的分担上，应考虑损失数额的大小以及双方的经济负担能力，在基本原则下根据案件的具体情况酌情确定雇员的赔偿数额。有的案件损失数额非常大，即使按照较小比例追偿，对雇员也会形成巨大的经济压力。因此必须考虑雇员的实际经济状况，底线是维持雇员基本生活，不能因维护雇主的经济利益而损害雇员基本生存权。

（3）其他综合因素

确定雇主追偿范围时应综合考虑不同行业、不同工种等因素。在一些高危行业，例如矿山开采业、交通运输业，雇员从事危重职业，较容易发生对第三人的伤害，如雇主索赔过多，不合社会伦理。[17 魏志浩、苗春刚：《论雇主责任中的追偿权》，载《法制与社会》2010年8月（上），第272页。]17雇主在此情况下，只允许追偿较小的数额，其损失主要应通过保险和价格机制转嫁给社会分担，而不应向本处于弱势地位的雇员索赔。另外，如雇主购买了相应保险，损害赔偿已转由保险人负担，对此损失不发生追偿问题，以体现民事责任的补偿功能。

2．运用加权方法确定追偿比例

借鉴统计学的加权计算方法，将主要的考量因素抽象为若干项指标，每项指标占一定的权重，在基准比例的基础上进行正向或负向加权，最终确定雇主可以追偿的比例。

设定追偿比例的基准值为M，最终追偿比例为W。根据理论分析和审判经验，在不受其他因素影响的情况下，雇主与雇员的责任划分一般为各占50%，因此追偿比例的基准值M = 0.5。影响责任划分的主要因素可以抽象为四项指标。

雇主最终追偿比例W= M +k1×p1－k2×p2+k3×p3－k4×p4，即W= 0.5+0.3p1－0.3p2+0.2p3-0.2p4。在裁量过程中，法官可以结合具体案情确定p1、p2、p3、p4的值。加权方法的运用，有利于尽可能地实现裁量尺度统一，避免过于倚重法官个人自由裁量而导致的结果随意性。

同时，在具体诉讼程序中，应进一步统一案由选择。雇主追偿权案件是近年来的新类型案件，在《民事案件案由规定》中没有与其准确对应的案由。各地法院的审理中，案由选择并不统一。从法律关系的性质分析，此类纠纷与原有的雇员侵权案件是相互独立的，不应再按照侵权纠纷确定，应统一确定为“追偿权纠纷”。此处的“追偿权纠纷”应做扩大理解，不应拘泥于《民事案件案由规定》中的担保追偿范围。统一案由选择，实现同类案件由同一审判庭审理，有利于统一裁量尺度。

结 语

“有一百条法律，却有一百零一个问题。”以往的理论研究通常侧重于雇主替代责任，而疏于对雇主追偿制度的分析。加之立法的不完善，无法满足司法实践需求。雇主追偿权的合理化构建既需要立法层面的宏观制度设计，也需要司法运行层面的规范，还离不开配套机制如责任保险制度的健全等。本文侧重现行法律规范的框架下，以更好地平衡雇主、雇员、受害人三方的合法权益为目标，对雇主追偿权问题进行分析和探讨，以求对完善雇主追偿权的法律保护有所裨益。