虚拟财产继承的理论与立法问题

虚拟财产继承的理论与立法问题

【摘要】网络虚拟财产继承是我国《继承法》修改中难以回避的议题之一。基于概念明晰性、规则可操作性和体系完备性的立法要求，虚拟财产须具体化为“虚拟入口”和“虚拟资产”两类财产，并应以此为前提，逐步确立虚拟财产的财产属性、消除用户协议对虚拟财产继承的限制、化解虚拟财产继承与用户隐私的潜在冲突，设计出既贴合我国现有法律、又能回应网络新型社会关系的虚拟财产继承制度。

【关键词】虚拟财产；继承；财产权用户协议；隐私

【全文】

从2011年11月QQ号码继承争议到2013年3月淘宝网“店主过世网店过户”细则制定，[1]由互联网衍生的种种“虚拟财产”[2]在遭遇性质和归属认定、买卖与盗窃讼争等法律困境之后，再次给立法者带来挑战。随着我国《继承法》修改工作的推进，是否以及如何将“虚拟财产继承”纳人《继承法》之中，从而对网络时代的继承问题作出整体回应，无疑成为修法过程中不可回避的一个问题。而在进行制度设计之前，首当其冲的是一系列理论上的疑难：（1）如何对虚拟财产作明晰的法律界定？（2）虚拟财产是否属于我国《继承法》规定的“合法财产”？（3）用户协议能否限制虚拟财产的继承？（4）网络服务提供者可否基于用户隐私权拒绝继承人的继承要求？本文试图对这些问题逐一加以理论上的检视，以期在消解虚拟财产继承之学理滞碍的同时，裨补于我国《继承法》及相关制度的完善。

一、虚拟财产的法律界定和财产属性

（一）虚拟财产的内涵

虚拟财产植根并生成于由互联网和计算器代码，在某种意义上，虚拟财产即“依附于虚拟世界，以0与1之位元的数字化形式存在且能为人力所支配的信息资源”。[3]然而，并非所有信息资源都在虚拟财产的指涉范围内，在美国学者Joshua Fairfield看来，只有同时满足竞争性、永久性、互联性特征的信息资源才构成一项完整的“虚拟财产”。[4]所谓“竞争性”，意指就特定的虚拟财产，只有所有人可以占有并排除他人控制。电子邮件地址便是最好例证之一，因为没有两个人可以同时拥有一个邮箱。所谓“永久性”，意指在网络用户退出登陆或关闭计算机时，虚拟财产并不会随之消失，当用户再次上线时，其仍将显示在其控制的账户或其他相关目录之中。仍以电子邮箱为例，即使用户很少使用，他仍能合理信赖其账户将不时接收并一直保存邮件信息。最后，“互联性”使得特定虚拟财产能够被多个用户所观察、访问、体验，这也正是互联网络特有的人际互动这一本质特征之反映。就此而言，电子邮箱也是互联性的，因为人们可以通过系统规则与之发生联系。总之，“竞争性”祛除他人随意占有、使用的恐惧而促进了对虚拟财产的投资；“永久性”通过确保虚拟财产的长期存在而为投资提供了保障；“互联性”则凭借网络聚集效应提升了虚拟财产的价值。不难发现，虚拟财产的上述特征与传统有体物好像如出一辙，但在虚拟世界中/一切行为和事物均需透过编译代码予以实现，而在普通用户并不具有直接编译底层代码能力的环境下，其对虚拟财产的取得、使用和移转无不是网络服务提供者对程序、软件乃至网络硬件不断投资的结果。故而，虚拟财产不仅像传统财产那样面临所有者和其他人之间的冲突，还必须平衡用户和网络服务提供者之间的利益。虚拟财产这种多元主体共同创造的特色，使得我们有必要引入另一个标志——“用户可使其增值性”（Value- Added-by-Users）。[5]

“用户可使其增值性”意味着用户有权以网络服务提供者允许的方式使用信息资源，从而实现个性化和某种程度的改进。举例而言，当用户初次进入“大型多人在线游戏”时，他就可以取得服务提供者设定的一个标准账户，但只有用户积极增加游戏角色经验值、搜集游戏装备、征服游戏怪物，该等账户才由“一张白纸”逐渐丰富。由于账户所承载的财富和等级的提升，无论是对用户（从主观效用的角度）还是对第三方（从市场交易的角度），账户的价值都因用户的行为而增长了。但必须提醒的是，与其说账户的虚拟财产属性源于用户耗费的时间、金钱、体力、脑力，毋宁说账户本身“可被增值”的性质创造了虚拟财产，因为对特定资源的付出和努力并不能自然而然地取得相应权利，恰如涂鸦者无法通过涂鸦获得对建筑物的财产权。可见，“用户可使其增值性”有效协调了用户和网络服务提供者彼此的关切：一方面，用户获得了对虚拟财产的安全感、效用体认与价值确信，从而激励其投入时间和精力；另一方面，网络服务提供者亦因用户在线时间的延长、支付费用的增多和虚拟财产的创新而获益。

将虚拟财产理解为依附于虚拟世界，以数字化形式存在且能为人力所支配、兼具竞争性、永久性、互联性和用户可使其增值性的信息资源，只是明晰概念的第一步，基于法律确定和可操作的考量，仍有必要进一步梳理虚拟财产的外在表现形态。

（二）虚拟财产的外延

毋庸讳言，在网络技术不断发展、产品生命周期不断缩短的“新摩尔定律”（Geoffrey Moore）作用下，试图以列举方式一劳永逸地穷尽虚拟财产是一个不可能完成的任务。因此，对虚拟财产的法律描述固然要切近经验性的微观材料，但更需要适度抽象以包容未知的、尚待发展的虚拟财产种类，可同时避免过分体系化造成的“一般性理论”。在此，本文尝试着使用“虚拟入口”和“虚拟资产”这两个“中层概念”来把握虚拟财产的边界。

作为现实世界和虚拟世界的连接，“虚拟入口”即用户接入网络空间的关卡，其通过创制一个新的节点和一条可交换路径使得用户在虚拟世界里被发现、被承认，进而成为适格的信息资源提供者和搜索者。[6]一般来说，虚拟入口可以是一个已注册的“在线账户”，也可以是一个已被编码索引的网页地址。详言之， “在线账户”系由用户排他性独占的、用以接受网络服务提供者无偿或有偿在线服务的身份识别凭证，根据服务内容的不同，可以进一步分为电子邮件账户（如网易邮箱账户）、社交通讯账户（如QQ号码）、社交媒体账户（如新浪微博账户）、网络游戏账户（如魔兽世界账户）、文件存储和分享账户（如网盘账户）、商业账户（如淘宝网店账户）、网上商城账户（如亚马逊网上商城账户）以及软件许可证等等；“网页地址”则指用户通过注册、购买、租赁或授权等方式取得的、用以向他人提供和接受信息的网络资源名称标识。[7]

根据“通道一内容”的区分原则，我们可以把“虚拟资产”视为“虚拟入口”背后存储在网络服务器上的种种信息实体。若用电子邮箱来类比，电邮地址是“虚拟入口”，而电子邮件便是“虚拟资产”。在数字化生存的当代，举凡相片、音频、视频、文稿等，无不可以数字化形式在虚拟世界中显现，而在“虚拟社区、虚拟创造物和虚拟经济体”中的虚拟角色、虚拟装备、虚拟动植物、虚拟货币等更是虚拟资产的重要组成部分。[8]需要说明的是，该等虚拟资产与其背后的知识产权并行不悖，前者是客观可见的数字信息，后者是必须通过抽象思维才能加以感受和消费的精神产品。[9]正如书或唱片的购买者取得的只是一本书、一张唱片等 “作品载体”的所有权而不是“作品”的著作权，用户对虚拟财产的权利亦不会威胁和排斥内含于虚拟财产中的知识产权。

（三）虚拟财产的财产权属性的证立

自“虚拟财产”这一概念诞生以来，其“个人财产”的性质已经得到了广泛的认可。从经济学面向观之，用户对虚拟世界的持续投入来自于虚拟财产的稀缺性，这种稀缺性赋予虚拟财产以经济价值并激发了在线和离线的交易市场。任何交易都需要对买卖双方各自的权利加以厘定。经验研究已经证明，法律对虚拟财产不予承认将导致网络产业增长放缓、失业增加以及创新减少等不利后果。[10]从法哲学面向观之，首先，虚拟财产系用户参与创造、改进和丰富虚拟世界，进而提升社会总体福利的基础，故而通过财产权维护这种对虚拟财产的“确定期待”将是效用最大化的途径之一；[11]其次，虚拟财产是由用户付出努力取得，用户的付出不但使虚拟财产增加价值，还在某种意义上令其成为一种“创造物”，为其自己所拥有；最后，虚拟财产与用户的人格和自由不可分离，作为用户人格的延伸和自由意志的外化，虚拟财产与用户的联系远比网络服务提供者更为紧密，因此应属于用户的“外在自由”即财产权领域之内。[12]尽管经济学和法哲学充分论证了虚拟财产作为个人财产的“正当性”，但如何在现有法律体系内肯认其作为个人财产的“合法性”，仍有待从财产的历史和实证两个层面剖析。

对财产的法律史考察早已发现：财产不是一成不变的，恰恰相反，它的意义和范围都是社会需求和互动的结果。[13]19世纪以来资本主义的发展，使得财产的形式和种类遽然增多，股权、债券、保险单、商标、专利、版权、特许权、商誉和营业资产等无形财产大量涌现，甚至如养老金、福利资助、补贴等政府授予的福利都已成为新的财产类型。财产的分散化、非物质化和专门化迫使人们放宽视野，摆脱“物”的束缚，开始从“纯然产生于控制交易的法律工作的那种无形但有价值的资源”[14]角度去理解财产。基于财产的观念化趋势，财产权不再是人对物的现实关系，而成为人与人之间的抽象“权利束”。现在人们普遍认为：财产权即因资源的存在所引起的资源利用，而为社会所接受的行为，诸如使用某资源、获得使用收益、改变其形式或转让某资源。[15]例如，美国财产法把财产定义为 “一定条件下可以转让的具有经济或者销售价值的法律关系的集合体”。[16]德国民法亦将财产看做具有金钱价值的各种权利的综合体，所谓具有金钱价值，即以金钱为对价而让与或者必定产生金钱上可计算的经济收益。[17]就此而言，现代意义上的财产法已经成为“财富法”，虚拟财产作为网络社会中的重要财富，自然被涵摄其中。另外，鉴于财产是所有权、债权和其他具有金钱价值权利的综合，无论将虚拟财产界定为物权、债权，还是知识产权或其他新型权利，[18]均应在财产范畴之内，当无疑问。

广义财产观同样为我国实证法所印证。《民法通则》第29条、第48条、第75条规定“财产”即自然人或组织的财产权利之全体，不但包括有体物（《民法通则》第71条、第117条），还包括所有权以外的定限物权（《民法通则》第5章第1节标题中“与财产所有权有关的财产权”），以及可得转让的、可以作为担保物权客体的财产权利（《物权法》第180条、第223条）。从我国《继承法》第3条的列举性规定和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第3条、第4条亦可推知，物权、知识产权、有价证券和债权均属“可继承财产”，因而虚拟财产可作为“财产”归入我国法律体系之中。至于在具体情况下，虚拟财产是否系特定个人的“合法财产”，仍应考量其取得行为是否违反法律强制性规定或公序良俗，如通过黑客、木马等非法程序获得的虚拟财产或存在于“私设服务器”上的虚拟财产均应排除在外。

二、虚拟财产继承与用户协议

作为虚拟世界的外来者，个人一般只能以“用户”的名义进入互联网络，而个人向用户转变的关键环节就是签署由网络服务提供者制定的《用户服务协议》和《最终用户许可协议》。前者侧重于（但不限于）规范各用户之间的权利义务，后者侧重于（但不限于）用户和网络服务提供者之间的法律关系。鉴于两者通常发挥着相似且互补的功能，本文将其统称为“用户协议”。在缺乏国家正式法律规制的虚拟世界中，用户协议往往被视为虚拟财产继承的首要法律依据。正因为此，在 QQ号码继承争议中，腾讯公司径自援引《腾讯服务协议》（含附件《QQ号码规则》），根据“QQ 号码的所有权属于腾讯，QQ号码使用权仅属于初始申请注册人。未经腾讯许可，初始申请注册人不得赠与、借用、租用、转让或售卖QQ号码或者以其他方式许可非初始申请注册人使用QQ号码”的约定，[19]认为死者徐先生的QQ号码只能由其自己使用，其他任何人包括继承人王女士均无权主张。

腾讯公司绝非孤例。只要对国内外各大网络公司的用户协议略加梳理，便不难发现，虽然它们并未直接涉及虚拟财产继承，但无论是电邮网站还是网游网站，均通过声称享有虚拟财产所有权、禁止用户转让虚拟财产以及将用户真实身份与服务绑定的方式，间接地限制了虚拟财产的继承权。鉴于用户协议实为由网络服务提供者通过计算机程序预先设定合同的全部或一部，以规定其与不特定相对人的权利义务关系，对方当事人必须点击同意键后才能订立的“点击合同”，属于我国《合同法》和《消费者权益保护法》中“格式合同”的一种。针对因用户协议所生的争议，本文拟采用格式合同的一般操作程序加以检讨，以期妥切处理用户协议对虚拟财产继承的限制。[20]

（一）影响虚拟财产继承的条款是否订入用户协议？

尽管格式合同无需相对人参与磋商，但具体条款仍需双方达成合意，方可构成协议内容。如相关条款未经用户事先审阅并同意，用户有权主张该条款不存在。对此须从如下方面把握：

其一，网络服务提供者是否采取合理的方式提示该条款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕 5号）第6条，网络服务提供者在订立合同时采用足以引起用户注意的文字、符号、字体等特殊标识，则可认定其履行了提请注意义务。在实践中，用户协议或者以加载网页的形式自动出现在用户面前，如“京东商城”；[21]或者以“超链接”形式要求用户主动点击后才在新的网页上打开，如“当当网”。[22]后者往往通过“我已阅读并同意某协议”的选择框设置了“默示同意”规则，诱使用户不去阅读用户协议，而是径自点击同意；同时，考虑到用户协议所具有的“要么接受，要么走开”的性质，用户更加不愿为了不可修改的合同花费精力，只期尽快完成注册。即便在前一种用户协议直接呈现的场合，网络服务提供者对账户和信息的所有权及其使用限制等重大利害关系条款也多未采取令用户注意的显著形式。

其二，用户能否以合理的方式理解该条款。网络服务提供者不仅应向用户提供用户协议的文本，还应保证用户在付出了合理努力后能够理解协议条款。[23] 为此，网络服务提供者应给予用户充分的机会以阅读、理解和审核合同。这首先要求用户协议尽量浅显易懂，避免艰涩的专业术语、非本国的语言和不恰当的缩写。其次，因用户协议并非在纸质载体上展现，网络服务提供者须采取便捷途径使用户易于查询并保存。最后，为避免用户过早地被用户协议约束，网络服务提供者最好实行合同订立过程的强行持续程序，即通过软件限制用户在用户协议上的最低停留时间，在预定时间届满后才能点击“同意键”。然而，我国许多网络服务提供者却并没有采行上述规则。例如，淘宝网、京东商城等网络服务提供者就用户协议既不提供下载服务，也没有专门页面展示用户协议，在用户签约后，难以再次找到和浏览用户协议。此外，网络服务提供者以吸引用户注册为首要目的，倾向于缩短而不是延长用户注册时间，从而力图将用户协议审查和用户同意操作相互独立。

其三，网络服务提供者是否就该条款作出必要说明。根据《合同法》第39条的规定，网络服务提供者除主动做出条款说明外，还须对用户的问题释疑解惑。但是，用户协议不仅系纯粹的“远距契约”，[24]而且是网络服务提供者通过程序设定自动作出意思表示的“虚拟交易”。用户协议的上述特征使得缔约过程实际是用户对协议的单方附从，既没有与网络服务提供者磋商，也不可能向网络服务提供者提出任何要求，网络服务提供者的说明义务形如虚设。

总之，对于用户协议中影响虚拟财产继承的条款，多隐身于“超链接文本”背后，淹没在繁琐拗口的条款之中，用户多未注意，而不知其存在；或虽知其存在，但并无阅读兴趣；或虽加阅读，因缺乏网络服务提供者的解释仍难以精确了解其法律上的意义。尽管各国多认为点击“同意键”便足以证明协议已经有效地签署，但在平均只有4%的用户阅读了用户协议的大背景下，[25]与其率然认定所有合同条款均具有拘束力，不如在权衡具体条款的提示方式、表述形式和网络服务提供者说明义务履行情况等诸多因素后，就个案做出判断。

（二）影响虚拟财产继承的条款是否具有解释余地？

若影响虚拟财产继承的条款可以纳入用户协议之中，那么，如何准确把握和阐明该条款的意义，进而确定、补充或修改合同内容便是下一步的作业。现有的用户协议并未直接就虚拟财产的继承问题作出约定，这属于合同本应规定却没有规定的“合同漏洞”。有漏洞便须填补，依《合同法》第61条第1款，首要的填补方法为“整体解释补充”，即把全部合同条款看作统一的整体，从各个合同条款的相互关联、总体联系和所处地位出发来补充这一欠缺。然而，由于用户在签约时对于服务合同的内容并无共同草拟或表示意见的机会，该整体解释方法应受下列格式条款解释三原则的制约：第一为“客观解释原则”，因用户对协议内容在主观上多采漠然态度，对条款的解释就不能仍拘泥于“当事人真意之探求”，而应以尊重用户为前提，依照社会上大多数人平易的、日常的观点去把握合同语句含义。第二为“不利解释原则”，《合同法》第41条后段规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，目的在于促使网络服务提供者满足透明化要求，尽可能清楚明确地拟定合同。第三为“限制解释原则”，意谓格式条款应从狭义解释，在其不完备时，不得轻易类推适用其他条款以补充其不足，而应优先适用法律规范。[26]基于上述原则，兹以《腾讯服务协议》为例，对相关条款作出如下解释：

首先，从客观解释原则出发，该协议约定的用户禁止行为，如“赠与、借用、租用、转让、售卖、许可”的字面意义并不包括“继承”。其次，上述表述均指向 “用户以自己的意思将QQ号码交给他人使用的行为”，没有涵盖因死亡这一法律事实而发生的QQ号码及其附属权利的移转。即便其中的“转让”一词存在“死后移转”的可能，不利解释原则也不允许采纳这种将用户置于更弱势地位的解释。最后，立足于限制解释原则，针对《腾讯服务协议》未涉及的继承事宜，不能把 “QQ号码使用权仅属于初始申请注册人”扩大为“在初始申请注册人死亡时，继承人不得享有QQ 号码使用权”，因为该条本为腾讯公司最大利益之边界，若将这一偏向于网络服务提供者的约定推而广之，则其必将获得超越格式合同的额外利益，对用户更为不公。因此，援引法律补充漏洞便成为适当的途径：在我国尚未明确虚拟财产权利属性的情形下，暂可以通过“法定的合同概括承受”制度来化解这一难题。虽然《合同法》并未就继承引致的第三人一并继受合同权利义务作出规定，但我国继承法实践已承认合同债权的可继承性，详言之，被继承人生前所产生的合同债权及其从权利，除非与被继承人人身密切相关，均可作为遗产由继承人继承。[27]另一方面，我国学者多赞成遗产不仅包括积极财产，还包括被继承人债务等消极财产。 [28]因而，继承人在继承合同债权时，必同时继承其合同债务，此即因继承产生的“合同概括承受”。[29]总之，用户的继承人可以此为由，主张继承《腾讯服务协议》项下之全部权利义务。

（三）影响虚拟财产继承的条款是否因法定事由而无效？

以上论述主要着眼于用户协议没有约定“虚拟财产继承”的情形，倘若用户协议已对之明确禁止，则应审查该禁止条款是否有效，以确定其拘束用户之效力。综合《合同法》第40条、第53条、第54条可知，用户协议条款免除网络服务提供者责任、加重用户责任、排除用户主要权利的，该条款无效。但《合同法》对格式条款的内容控制范围过窄，未囊括本应无效的所有条款类型。[30]因此，我们拟采用“诚实信用”和“显失公平”作为判断用户协议条款效力概括性指针，这亦为大陆法和英美法之通例。[31]惟通常情况下，对用户显失公平者，无不违背诚信原则，而违背诚信原则的条款也多导致显失公平的结果，故以下将诚实信用和显失公平这两项审查标准合而论之。

1.用户协议的订立程序显失公平。所谓“程序显失公平”，意指一方在合同缔结过程中违反诚信原则、滥用优势地位，使得另一方缺乏有意义的选择权或谈判权。[32]就用户协议而言，首先，网络服务提供者存在着相当程度的市场垄断。据调查显示，我国在搜索引擎、即时通讯、电子商务和第三方网上支付等领域已经存在以腾讯、百度和淘宝为首的、稳定的寡头垄断，这必然限制了用户选择相对方的自由。其次，由于网络服务的规格化，即使在市场竞争激烈的网络游戏网站中，各网游公司也经常使用类似甚至完全相同的格式条款，无论用户与何家签约，均面对相同的条款，用户对合同内容的形成自由亦无从谈起。更毋庸说，网络服务提供者有时还故意隐匿部分合同内容。

2.用户协议的实质内容显失公平。“实质显失公平”指合同内容违反诚实信用要求，造成当事人权利义务重大且不合理的不平衡，而有害于一方的情形。[33]协议条款是否显失公平，应全面把握合同种类、性质、目的、风险、交易成本等因素，综合衡量双方当事人之利益而为判断。[34]一般而言，当一方使用格式条款使另一方拋弃权利或限制其行使权利，以至达到了“单边的”、“过分严苛的”后果，则足以认定其实质显失公平。[35]>针对“禁止虚拟财产继承” 条款，鉴于虚拟财产不但具有经济价值，而且可能具有精神价值，如果一个“一般理性人”充分知悉用户协议事前排除了虚拟财产继承权，则其肯定会拒绝接受该等协议。其次，从双方利益状态观察，继承人一般能更有效地利用虚拟财产，并藉此寄托对逝者的哀思，较诸网络服务提供者，虚拟财产对其更具意义。况且，网络服务提供者亦没有向用户做相当补偿，以弥补其继承权剥夺之损失。故此，“禁止虚拟财产继承”条款系“不合理地偏向一方”，足以认定其实质显失公平而无效。

综上，在当前的用户协议未涉及“虚拟财产继承”的背景下，可通过补充合同漏洞赋予继承人对虚拟财产的继承权；在用户协议规定“虚拟财产禁止继承”的情形下，则利用格式条款的效力规则宣称相关条款的无效，以最大限度地保护用户权益。

三、虚拟财产继承与用户隐私

在祛除继承法与合同法上的障碍后，隐私权便成为虚拟财产继承的最后一道关隘。我国学者倾向于将涉及个人隐私的虚拟财产排除于遗产范围，[36]相关专家起草的《<中华人民共和国继承法>修正草案建议稿》亦规定涉及被继承人隐私权的互联网络虚拟财产不属于遗产。[37]然而，这一对用户隐私权的维护确实是合理的吗？

（一）虚拟财产和隐私权的关联性

作为个人对其私领域的自主权利，隐私权在网络时代也因时而变，其边界开始向虚拟世界延伸。美国哥伦比亚上诉法院已承认：网络工具被用作非法查阅个人信息便构成对隐私权的侵犯。[38]放宽视野来看，如果说隐私权区分为个人的生活私密和信息自主，那么，“虚拟入口”和“虚拟资产”两种虚拟财产类型恰好契合了这一隐私权范围的二分法。

首先，虚拟入口可以被视为网络上私人空间的入口，以不正当手段进入虚拟入口，正如不法人侵现实世界的生活领域，由此危害了个人的“独处权”，即自然人对于自己正常生活所享有的不受他人打扰的权利。在此意义上，对用户账号、密码的窃取不仅直接侵犯虚拟财产权，还间接侵扰了私人性的虚拟身份和精神状态。其次，虚拟资产中一部分与人格利益紧密相连，体现人的深厚感情和意志，例如，许多用户把“虚拟角色”当做自我形象塑造的一部分，甚至于更为认同他们网上的人格形象，而不是真实世界中的自我。此类虚拟财产由此转变为“为了人格的财产”。另一方面，“虚拟资产”中相片、音频、视频、文稿关系到用户个人生活的私人信息，无论这些信息以数字化形式存在抑或以传统可见形式存在，是信手涂鸦抑或传世之作，对用户有利抑或不利，用户都有权决定是否以及如何将其与他人分享。未经本人同意，其他任何人都无权以任何形式使用或公开上述信息。这种权利独立于表达思想、情绪或感情的虚拟资产本身，也独立于强调表达形式的知识产权，而应归入用户信息自主的范畴。[39]总之，作为用户在虚拟空间的化身和个性化表现，虚拟财产反映了财产权和人格权的融合，也为虚拟财产继承和隐私权的冲突埋下了伏笔。

不同于传统财产，虚拟财产的悖论就在于：继承人往往并不知晓相关账号和密码，其对虚拟财产的继承必须仰赖网络服务提供者的协助，而网络服务提供者为遵守隐私协议及禁止向非授权人披露信息的法规，又不得不拒绝继承人的要求。在新近的案例中，一家美国法院基于《电子通信隐私法》，拒绝授权死者的家庭获取死者在Facebook里的账户。[40]此外，考虑到虚拟财产的价值日益上升，网络服务提供者势必有更强的激励诉诸隐私权以阻止虚拟财产的继承，形成事实上的“无主财产”，从而把虚拟财产掌握在自己手中。尽管网络服务提供者近期在公众压力下，不得不为过世用户设置“纪念账户”或提供“账户存储”，[41] 但根本性问题并没有解决：法律是否应要求网络服务提供者承担维护死者隐私的责任？这一问题又可进一步细化为“法律是否保护死者隐私”以及“谁来承担这一维护责任”，在此有必要逐一讨论。

（二）法律保护死者隐私吗？

大陆法系传统见解认为，人死亡后，法律将不再保护其隐私等人格利益，因为权利能力始于出生，终于死亡，权利能力一旦消灭，同时丧失其为权利主体的资格，包括隐私权在内的人格权亦随之俱逝，不复存在。[42]同样，基于死者不会被侮辱的认识，传统英美法对于死后的隐私权保护也是陌生的。[43]英国普通法不能对死者的人格权提供任何保护，即使在严重侵害死者名誉的情况下亦是如此。[44]根据美国判例法，隐私权也因个人的死亡而丧失。[45]但在人格尊严价值提升、死者精神利益侵害案件多发的背景下，通过法律保护死者隐私日益为各国所接受。不过，因各国社会风俗、法律技术与司法环境的不同，对死者隐私的保护存在两种基本规范模式：[46]

其一为直接保护。在此模式下，受保护者系死者自身的隐私利益，且由死者所指定的人或亲属代为行使死者的防御请求权，即仅得请求法院排除对精神利益的侵害，而不能请求金钱赔偿。该等模式的理论基础在于“死者自己人格权继续作用说”，详言之，隐私权固然不得转让或继承，但死者的精神利益在一定范围仍然存在，为此，法律秩序得命令或禁止人民为一定行为，以保护可被侵害之利益，不问权利主体是否生存。

其二为间接保护。该等模式认为：对死者隐私的侵害系对死者近亲属虔敬追思感情的侵害，其可以自己的人格权受侵害请求救济，借此保护死者的隐私。对隐私权的间接保护避免了死者享有权利能力与现有法律的扞格，不但为我国的司法实践所贯彻，亦是我国学界的主流观点。

（三）谁是死者隐私的最佳维护者？

无论是直接保护模式还是间接保护模式，死者的继承人或近亲属等关系密切入士都是死者隐私的法定维护者。问题是在虚拟财产这一特殊场景下，作为死者隐私实际控制人的网络服务提供者是否更为合适担任该角色？对此，我们认为：网络服务提供者占有虚拟财产的事实仅说明其应处于积极协助者的位置，而不是错误地成为保护隐私的主导者。[47]

首先，网络服务提供者系营利性法人，加之和死者无感情联系，根本没有因自身精神痛苦而向侵权者主张的可能，这必然转向“直接保护”理论以解释网络服务提供者的地位，但这又与我国关于自然人权利能力终于死亡的规定相冲突，缺乏法律体系上的融贯性。其次，网络服务提供者以大数据存储的方式对待虚拟财产，无从一一辨别其中所蕴含的隐私信息，更欠缺人力和物力去处理因过世用户隐私引发的所有纠纷。最后，在多数用户协议中，用户长期离线将导致账号的停用和信息的删除，即使在那些承诺长期运营的网络服务提供者也会因各种原因停止服务，以至于用户隐私要么化为乌有，要么面临权利真空，况且，要求网络服务提供者永久妥善保存用户隐私也未免使其负担过重。

与此相反，与死者关系密切入士在死者隐私维护上具有多重优势。一方面，他们在主观上一般对死者有着追慕之情，珍视死者的隐私并希望保全其社会形象；在客观上，他们与死者的人格紧密相连，非法侵害死者隐私或对死者生前人格的贬损也会令他们自己的人格尊严受损，更不必说死者与他们往往分享某些共同隐私。另一方面，他们可以通过虚拟财产了解死者的所思所想，收集过往的点滴和瞬间，乃至借此生成一个能够模仿死者一言一行的虚拟形象，在虚拟和想象中与死者互动，虚拟财产蕴含的个人信息由此构成了他们精神利益的重要组成部分。据此，与死者关系密切入士不但因情感或血缘联系具有了维护死者隐私的动力，而且因对死者的熟悉和对虚拟财产的精神价值获得了维护死者隐私的能力，更与我国间接保护实践相一致，首当其冲地成为死者隐私的守卫者。但是，这并不意味着网络服务提供者卸除了所有职责，虚拟财产独特的存在状态和运行方式决定其不仅负有消极的不侵犯隐私义务，还负有移转虚拟财产、保障网络安全等积极的协助义务。[48]

总之，网络服务提供者以隐私权为由拒绝虚拟财产的继承看似合理，实则误导。以上梳理证明：恰恰是与过世用户关系密切的人士才是占有和维护过世用户隐私的最佳人选。所谓“关系密切人士”系一个描述性概念，涵盖了用户的近亲属及其他关系密切的亲朋好友，用户遗嘱指定的继承人和我国《继承法》规定的法定继承人均在其内。[49]就此而言，用户隐私不再是网络服务提供者的挡箭牌，相反，它一跃变为继承人向网络服务提供者主张虚拟财产的有力武器。

结语：虚拟财产继承立法与我国《继承法》修改

尽管法律解释学已经打通了我国虚拟财产继承的管道，但为减少司法操作的不确定性，反映网络时代的变迁，满足社会生活的需求，在我国《继承法》修改时将虚拟财产继承定为明文，无疑有其重要意义。这里，尝试着以前述理论分析为基础，以美国各州关于虚拟财产继承的法律和议案为素材，[50]就虚拟财产继承的立法设计提出建议，以资参考。

（一）虚拟财产继承制度的构成

虚拟财产继承制度至少涉及虚拟财产继承的客体、虚拟财产继承的主体及其权利义务、虚拟财产继承的程序等。

首先，虚拟财产继承的客体就是虚拟财产，包括：（1）虚拟入口：电子邮件账户、软件许可证、社交网络账号、社交媒体账号、文件分享账号、财务管理账号、网络域名注册账号、网络域名服务账号、主页账号、网上商城、附属程序以及其他当前存在的或随着技术发展进步将产生的相同或相类似的互联网络账户；（2）虚拟资产：存储于互联网络之中的电子邮件、文件、相片、音频、视频、网络游戏中虚拟角色、虚拟装备、虚拟动植物以及当前存在的或随着技术发展进步将产生的相同或相类似的数字资产或产品。

其次，虚拟财产继承的主体包括继承人。继承人有权获取、操作、延期或终止任何被继承人死亡时所拥有的虚拟入口，有权获取、复制、处分或删除任何被继承人死亡时所拥有以及死亡后自动取得的虚拟资产，并应保护上述虚拟财产相关的被继承人隐私。网络服务提供者有权管理、运营虚拟财产，并应按照继承人要求保存、移转虚拟财产，除被继承人以电子签名和特别协商形式明确要求虚拟财产不得继承外，网络服务提供者不得以格式条款禁止虚拟财产继承。

最后，继承人应向网络服务者提供被继承人的死亡证明、合法的遗嘱或证明其与被继承人间法律关系的有效文件以及获取虚拟财产的申请书。网络服务者收到申请书后，应立即根据其后台数据就被继承人信息与其注册信息进行形式审查，在非实名登记的场合，网络服务者有权要求继承人提供足以辨识被继承人身份的其他信息。在审查无误后，网络服务提供者即应与继承人签署用户协议、变更用户信息，继承人依法继受被继承人在原用户协议项下的权利义务。为避免因继承人延误导致虚拟财产的丧失，网络服务提供者对用户虚拟财产的保管时限不得少于用户最后一次登录之日起两年，在此期间，网络服务提供者不得损毁、破坏、处分用户的任何账户或信息。

（二）我国《继承法》的修改和后续立法方向

我国对虚拟财产尚无明确的法律界定，这与虚拟财产的现实地位和公众的法律诉求相距甚远。建议在《继承法》第6条“遗产范围”中增添“虚拟财产”并列明其范围，以此为契机，推动虚拟财产的立法进程。同时，由于虚拟财产继承制度横跨继承法、合同法、人格权法和网络法，具有复杂性和特殊性，既无法在《继承法》中全盘规定，也难以通过专项立法的形式一蹴而就。较为可行的措施，是先在网络发达地区以法院判例形式确认继承的地方性规则，产生溢出效应，逐步影响其他地区，再由最高人民法院在各地反馈的基础上作出统一的司法解释。[51]待时机成熟后，制定虚拟财产单行法，从而在系统规划虚拟财产框架的基础上化解虚拟财产继承的困扰。显然，这必定是一项长期和艰巨的工作。为此，不但要根据互联网的快速变化即时调适经验，更需利用理论的工具在政策面向和技术面向上做反思性与前瞻性的思考，以发现和再造契合我国既有法律体系和网络新型社会关系的虚拟财产法律制度。

作者：梅夏英、许可

[1]QQ号码继承争议的案情是：沈阳市王女士的丈夫徐先生因车祸去世，王女士为纪念之需，向腾讯公司提出要求，希望获得丈夫的QQ密码以取得邮箱中的信件和照片，但腾讯公司拒绝了王女士的请求。“网店继承”则源自2012年两位淘宝店主猝死所引发的继承困境，为解决这一问题，淘宝网于2013年4月推出网店“过世过户”规定。

[2]无论英文还是中文，对于“虚拟财产”这一新生事物均存在多种表述：英文有Virtual Property、Fictitious Property、Cyber Property、Digital Goods、Digital Assets、Computer Information等，中文则有虚拟财产、虚拟资产、虚拟物、网络财产、网络数位化商品等。考虑到“虚拟财产”一词日益被社会接受（一个显著的例证是，网络上已出现所谓的“中华人民共和国虚拟财产保护法”，载百度百科http://baike.baidu.com/view/6286506.htm,2013年9月1日访问），本文亦采取这一表述。

[3] John Romano, A Working Definition of Digital Assets, DIGITAL ESTATE RESOURCE BLOG （Sept.1，2011），at Digital Estate Resource：http://www.digitalestateresource.com/2011/09/a-working-deftnition-of-digital-assets/，2013年9月1日访问；又参见林旭霞：《虚拟财产权性质论》，《中国法学》2009年第1期，第88-92页。

[4]See Joshua Fairfield, “Virtual Property”，85 Boston University Law Review （2005），pp.1047-1050.

[5]See Blazer C, “The Five Indicia of Virtual Property”，5 Pierce Law Review （2006），pp.137-161.

[6] See Folsom, Thomas C.，“Defining Cyberspace （Finding Real Virtue in the Place of Virtual Reality）”，9 Tulane Journal of Technology & Intellectual Property （2007），pp.75-95.

[7] See Richardson, Sally Brown, “Classifying Virtual Property in Community Property Regimes： Are My Facebook Friends Considered Earnings, Profits, Increases in Value, or Goodwill?”85 Tulane Law Review （2011），pp.717-730.

[8] See Yesha Sivan, “3D3C Real Virtual Worlds Defined： The Immense Potential of Merging 3D, Community, Creation, and Commerce”，1 Journal of Virtual Worlds Research （2008），pp.1-5.

[9]参见林旭霞：《虚拟财产解析》，《东南学术》2006年第5期，第98-105页。

[10] See Carre Dobah,“Virtual Goods Transfers in Virtual Worlds： Legal and Economic Stakes”（June 12，2009），at SSRN： http://ssm.com/abstract=1418658，2013年9月1日访问.

[11]See Lastowka & Hunter, “The Laws of the Virtual Worlds”，92 California Law Review （2004），pp.1-73.

[12][英]彼得·甘西：《反思财产》，陈高华译，北京大学出版社2011年版，第171-172页。

[13]See Boudewijn Bouckaert ed., Property Law And Economics, Northampton： Edward Elgar Publishing.,2010，pp.5-31.

[14][美]康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，商务印书馆2003年版，第10页。

[15]参见[德]汉斯·贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第95页。

[16]A. James Casner ed.，American Law of Property, 1952，26.1 n.1.转引自高富平：《用户创制物的财产属性》，《华东法苑》第5期，第4页。

[17]参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳、杨大可译，中国人民大学出版社2012年版，第460页。

[18]关于虚拟财产权性质的学说综述，参见林旭霞：《虚拟财产权研究》，法律出版社2010年版，第84-89页。

[19]参见《QQ号码规则》，载腾讯QQ网站http://zc.qq.com/chs/agreementl_chs.html，2013年9月1日访问。

[20]关于格式合同争议处理的操作程序，参见王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第90-91页。

[21]参见“京东商城”注册页面，载京东商场网站 http://passport.jd.com/emReg/emailReg?RetumUrl=http%3A%2F%2Fwww.jd.com,2013年9月1日访问。

[22]参见“当当网”注册页面 https://login.dangdang.com/Register.aspx?returnurl=http%3A//www.dangdang.com/,2013年9月1日访问。

[23]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第307页。

[24]黄宏全：《网际网路数位化商品交易与消费者保护》，王志诚主编：《融合法学的经验与见解》，元照出版公司2006年版，第275-281页。

[25]See Hillman, Robert A., “On-line Consumer Standard-Form Contracting Practices： A Survey and Discussion of Legal Implications”， Cornell Legal Studies Research Paper No.05-012, at SSRN： http://ssm.com/abstract =686817 or http://dx.cloi.org/10.2139/ssm.686817，2013年9月1日访问。

[26]参见崔建远：《合同解释论纲》，《合同法评论》（第2辑），人民法院出版社2004年版，第15-35页。

[27]参见杜江涌：《比较法视野下的遗产范围制度研究》，《河北法学》2010年第4期，第85页。需要说明的是，由于用户协议系为网络上不特定多数人拟定，并非针对被继承人而设的特别合同，因而其对合同权利并无不可分割的人身关系。

[28]参见麻昌华：《遗产范围的界定及其立法模式选择》，《法学》2012年第8期，第26-28页。

[29]参见王利明：《合同法研究（修订版）》（第二卷），中国人民大学出版社2011年版，第247页。

[30]参见苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第264页。

[31]参见詹森林：《民事法理与判决研究》（第四册），中国政法大学出版社2009年版，第122页。

[32]See Alexander v. Anthony Int'l，L P.,341 F.3d 256,265（3d Cir.2003）.

[33]See Principle of European Contract Law,§4.110.

[34]参见詹森林：《民事法理与判决研究》，北京大学出版社2005年版，第316页。

[35]See Russell Korobkin, “Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability”，70 The University of Chicago Law Review （2003）, pp.1273-1278.

[36]参见李岩：《虚拟财产继承立法问题》，《法学》2013年第4期，第88页。

[37]参见杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，《河南财经政法大学学报》2012年第5期，第15页。

[38] See John William Nelson, “A Virtual Property Solution： How Privacy Law Can Protect the Citizens of Virtual Worlds”，36 Oklahoma City University Law Review （2011），pp.406-407.

[39]See Samuel D. Warren, Louis D. Brandeis, “The Right to Privacy”，4 Harvard Law Review （1890），pp.193-220.

[40]See In re Request for order requiring Facebook, inc. to produce documents and things, Case No： C 12-80171 LHK （PSG），9/20/201.

[41]See John Connor, “Digital Life after Death： The Issue of Planning for a Person's Digital Assets after Death”，Texas Tech Law School Research Paper No.2011-02，at SSRN： http://ssm.com/abstract=1811044，2013年9月1日访问。

[42]参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第298页。

[43]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，法律出版社2004年版，第150页。

[44]参见杨巍：《死者人格利益之保护期限》，《法学》2012年第4期，第149页。

[45]See Smith v. Long Is. Jewish-Hillside Med. Ctr.,499 N. Y. S.2d 167，168（1986）.

[46]参见注〔42〕，第299-300页。

[47]See Molly Wilkens, Privacy and Security During Life, Access After Death： Are They Mutually Exclusive?,62 Hastings Law Journal （2011）, ppl053-1054.

[48]参见张冬梅：《论网络虚拟财产继承》，《福建师范大学学报》2013年第1期，第40-41页。

[49]参见张红：《死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法》，《法商研究》2010年第4期，第149页。

[50]See Conn. Act of June 24，2005，5647，Gen. Assemb.，Jan. Sess.（R. I.2007）： Concerning Access to Decedents' Electronic Mail Accounts Act.237. IND. CODE ANN.29-1-13-1.1（West 2012）： Electronically stored documents or information； custodians； providing access or copies to personal representative.238. H. B.2800,524 Leg.2d Sess.（Okla.2010）： Control Over Certain Social Networking, Microblogging or E-mail Accounts of the Deceased.239. S. B.1044, 61st Leg.1st Sess.（Idaho 2011）； Control of certain social networking, microblogging or e-mail accounts of the deceased.

[51]该观点来源于上海财经大学胡凌博士的讨论，在此表示感谢。

【参考文献】

{1}林旭霞：《虚拟财产权研究》，法律出版社2010版。

{2}张红：《人格权总论》，北京大学出版社2012年版。

{3}麻昌华：《遗产范围的界定及其立法模式选择》，《法学》2012年第8期。

{4}王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版。

{5}Joshua Fairfield, Virtual Property,85 Boston University Law Review（2005）.