关于《反家庭暴力法》的若干构想

1．立法的目的、指导思想及原则
从根本上防治家庭暴力，引导人们的观念是非常重要的，对于制止家庭暴力，最直接有效的手段是法律。《反家庭暴力法》制订的目的在于，适用依法治家，以德治家，保护家庭暴力的受害者，保障其人权，以维护家庭和谐、稳定。指导思想在于，结合我国实际，制定家庭暴力法的同时，以修正案的形式在《刑法》中界定家庭暴力罪；在诉讼法的司法解释中，规范家庭暴力案件的程序法。以实行关涉家庭暴力法律的系统化；确立预防与制裁相结合的原则、保护与救助相结合的原则、立法、司法、社会救济相结合的原则。
2．基本内容
面对家庭暴力立法空白，取证难、处罚难的问题。笔者建议注意以下一些问题：
第一，明确家庭暴力概念的同时，注意家庭暴力范围的确定。婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。但是疏忽了经济暴力。而且家庭暴力的范围仅限于家庭成员间，忽视了曾有配偶关系的人之间、同居关系的人之间。因为，据马鞍山妇联的统计，有20％的妇女在离婚后继续遭到前夫的暴力。同时，注意区分犯罪性家庭暴力与非犯罪性家庭暴力。
第二，关于“婚内强奸”的认定。由于刑法中没有明确承认“婚内强奸”，影响了对婚内性暴力的处罚根据。本法应明确“婚内强奸”的要件。将在特定的期间，丈夫违背妻子意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性交的行为认定为“婚内强奸”。在界定婚内强奸罪时规定其未自诉案件，这更有利于保护受害者，同时，更有利于取证；规定婚内强奸罪的追诉时效不应过长，以6个月为宜。如在这一时期内，妻子不告诉，就可以推定丈夫无强奸妻子的行为，这样可以敦促妻子及时揭露婚内强奸行为；此外，不能忽视婚内强奸的精神损害赔偿。 　　
第三，关于家庭暴力损害赔偿问题。在婚姻法中已经规定了家庭暴力的损害赔偿制度。从理论上说，它符合民事侵权行为法律责任的一般原则，从实践上讲，它将使婚姻侵权行为的受害人，主要是女性受害人的合法权益得到全面保护。而且，这种损害赔偿与共同财产分割严格区别。公民应当对他的过错行为负责，其正当财产权益也应受到保护。但是，规定只有在离婚时，才能请求损害赔偿，是不科学的。如果不离婚，就要不停地忍受家庭暴力，而不能提起损害赔偿么？而且在刑事附带民事案件中，不能因其已经受到刑事处罚就免于经济制裁。
第四，引进民事保护令制度。我国现行法律对家庭暴力的受害人制定了相关的救济途径，如《婚姻法》规定了受害人“有权提出请求”，基层组织“应当予以劝阻、调解”，“公安机关应当予以制止”、“予以行政处罚”等。但除治安拘留或刑事拘留外，其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者。而民事保护令却可以解决此问题。民事保护令分为暂时保护令和通常保护令，暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发，事后据受害人或加害人举证判定是否驳回? 鸦通常保护令法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。台湾家庭暴力防治法对此作出了界定，起到了很好的效果。因此，我国应引进民事保护令制度。
第五，实行司法别居制度。合法夫妻享有同居权。同居是法律规定的权利，也是法律规定的义务。包括共同寝食、相互扶助和进行性生活。司法别居制度。是指在婚内免除夫妻同居义务的制度。这种制度，能有效保护被害人人身安全，它既是一种独立的保护手段也可作为民事保护令的辅助手段，可以给被害人一个安全的生存空间，同时通过隔离和心理辅导缓冲直至消灭暴力。对于存在的问题可以通过民事保护令、庇护等救助措施来解决，而那些有条件分居的受害人则可依法得到安全保障。
第六，实行非常财产制。家庭暴力发生后，法院应当事人申请宣告实行分别财产制。这能够保护受害者的经济权利，同时，使得婚姻关系存续期间受害人损害赔偿的请求具有了现实意义。依现行法，发生家庭暴力时，只要最终没有得到离婚判决，损害赔偿的请求就不予支持，而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿。引进非常财产制，在发生家庭暴力时改定为宣告为分别财产制，分割共同财产以保护受害方的经济利益，同时，也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。