（一）总的设想
在侵权责任构成之理论研究上,建立一种更具包容性的,能够包含过失责任构成要件、无过失责任构成要件、衡平责任构成要件在内的侵权责任构成分析框架。这个总的分析框架是:在“侵权责任构成要件”总揽下建立分别分析客观构成要件、主观归责依据、免责事由的分析框架。在这个分析框架中,可将侵权责任构成要件概括为: （1）须具备客观构成条件（即违法加害事实的构成条件或者称违法加害行为的成立条件） ；（2）须具备主观的归责依据。过错责任、无过错责任、衡平责任,尽管其归责依据有所不同,但是都必须具有法律规定的或者依公平、正义的理念、原则确定合理依据,在这一点上却是一样的；（3）须不存在免责事由。在这三类要件中,“客观构成条件”和“主观归责依据”为侵权责任构成的积极条件,以其存在或具备为侵权责任构成的条件；“免责事由”为侵权责任构成的消极要件,以其不存在为侵权责任的构成条件。我国的侵权行为立法、司法实践及理论研究都为建立这种新分析框架奠定了基础,只要打破“ 归责原则决定侵权责任构成”的传统观念,树立“过错”只是主观归责的一项依据而并非法律原则,在无过错责任和衡平责任的背后,则另有法律规定的或者于人类伦理价值观念上得到社会认可、于侵权行为法理论上得到认同的合理的归责依据即可。
与前述分析框架相适应,在分析路径上采从积极到消极,从客观到主观的逻辑路径,即先分析侵权责任的客观构成条件,再分析侵权责任的主观归责依据,在分析客观构成条件与主观归责依据两积极构成条件后,再进一步分析作为消极构成条件的免责事由的逻辑路径。
新分析框架及其分析路径与现有的“归责原则、构成要件、免责事由”框架比较,具有以下区别: （1）提升了“侵权责任构成要件”这一概念的逻辑位阶,它不再是与规则原则、免责事由或抗辩事由平行的仅仅指过失侵权责任构成条件的概念,而是作为总揽过失责任、无过失责任和衡平责任三类侵权责任的侵权责任构成要件,并凌驾于客观构成条件、主观归责依据、免责事由之上的上位概念。（ 2）区分了侵权责任的客观构成条件与主观归责依据两类要件,把损害事实、因果关系、加害行为的违法性作为承担过失责任、无过失责任、衡平责任三类侵权责任共同的客观事实基础,并以“客观构成条件”概括之。（3）打破了归责原则决定侵权责任构成的传统观念,树立了客观构成状况的不同决定主观归责依据之适用的新观念,提出了公平原则是侵权责任的唯一归责原则,并在公平原则的指导下,确立了过失责任、无过失责任、衡平责任各自的合理的归责依据,或者说伦理基础。
（二）关于客观构成条件的思考
1．客观构成条件的内容
我国台湾地区学者在过失侵权责任这一逻辑层次上使用“侵权责任构成条件（或要件） ”这一概念的同时,我国民国时期的学者和我国当今台湾地区学者对侵权责任的构成要件,有主张三要件说的,也有主张七要件说的。如史尚宽先生认为,侵权责任之构成要件,“约言之有三: （1）须有归责性之意思状态； （2）须有违法性之行为；（3）须有因果律之损害。”[1]孙森焱先生则将侵权责任的构成要件析分为七:（1）须有自己的加害行为； （2）行为须不法； （3）须侵害权利；（4）须发生损害； （5）须加害行为与损害有因果关系； （6）须有责任能力即侵权行为能力； （ 7）须有故意或过失即意思责任。前五项被称之为客观要件,后两项被称之为主观要件。[2]王泽鉴先生在总体上采构成要件、违法性、故意或过失三层结构说, 但其所称“构成要件”则包含了行为、侵害权利、造成损害及因果关系四个组成因素。[3]
我国学者与我国台湾地区学者一样,在过失侵权责任的逻辑层次上分析“侵权责任的构成要件”,但在要件的析分上则较为简单,有主张四要件说的,也有主张三要件说的。王利明教授是主张三要件说的理论代表。他认为,“在受不同归责原则指导的案件中责任构成要件各不相同。从我国立法和司法实践出发,应当在过错责任和过错推定责任中,建立由损害事实、因果关系和过错组成的责任构成要件；在公平责任和无过错责任中,建立由损害事实和因果关系组成的责任构成要件。”[4]张新宝教授和杨立新教授则为主张四要件说的代表。张新宝教授认为,“基于过错责任原则的侵权行为,其构成要件应为四个,即加害行为的违法性（加害行为）、损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系及行为人的过错”；[5]杨立新教授亦主张四要件说,他认为“侵权责任必须由违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件齐备始得构成,缺一不能构成侵权责任。”并就坚持四要件说做了多方面的论证。[6]我国学者的四要件说与我国台湾地区学者的七要件说的差别为:一是我国学者不认为“侵权责任能力”或“侵权行为能力”是侵权责任的构成要件；二是我国学者将台湾地区学者的“加害行为”与“不法”两要件合并成了“违法行为”一个要件,将“侵害权利”与“发生损害”合并成了“须有损害事实”一个要件。我国学者之三要件说与四要件说的区别是三要件说不承认加害行为的违法性是侵权责任构成的一个独立要件。
撇开其中的主观构成要件,即过错,仅就客观构成要件而论,前述不同理论观点的差别是五要件说、三要件说与两要件说。笔者赞成三要件说。我国台湾地区学者的五要件说对侵权责任客观构成要件的区分过于烦琐,将“加害行为”与“不法”两个要件合并为“须加害行为具有违法性”一个要件,将“侵害权利”与“发生损害”合并为“须有损害事实”一个要件,是合理的。两要件说不承认加害行为的违法性是侵权责任构成的一个独立要件的理由是:“随着过错概念的客观化,以及违法推定过失的发展, 对客观的行为违法与主观的心理状态,已经很难区分,因而在过错中应当吸收违法。”[7]笔者认为这个理由是不能成立的。首先、两要件论者也没有否认,加害行为的违法性与行为人的过错是两个不同的范畴,前者为客观范畴,后者为主观范畴。在两个不同范畴的东西可以互相吸收这个命题没有得到证明前,言主观的过错可以吸收客观的违法,其正确性就值得怀疑。即使两个不同的范畴的东西可以互相吸收这个命题得到了证明,言主观的过错吸收客观的违法也仍然是有问题的。在这里,可以提出的问题是:在因违法推定过失而使过错客观化的进程中,似乎更应该用客观的违法来吸收主观的过错,那又为什么不用客观的违法来吸收主观的过错,而偏要用主观的过错来吸收客观的违法呢？其次、构成加害行为违法性所违反的法律,与违法推定过失中所违反的法律是不相同的,前者所违反的是民法有关不得侵害他人权利或利益的规定,而后者所违反的则是安全法规或技术操作规范中规定的、进行某种危险作业应当遵守的注意义务。在这里,我们必须明确的是,安全法规和技术操作规范中规定的注意义务,其拘在安全法规中与侵权行为法中的性质和作用是不相同的:在安全法规中,它是责任规范,其违法就要承担安全法规规定的法律责任；在侵权行为法中,它只是认定行为人的行为是否有过错的标准,其违反并不一定构成侵权责任。再次、在科学研究上,纳入“加害行为的违法性”讨论的问题与纳入“过错”项下讨论的问题也是完全不同的,在“加害行为的违法性”项下讨论的问题主要是违法阻却事由,如依法执行职务、受害人同意、紧急避险、正当防卫、自助行为等,这些问题是根本无法纳入“过错”项下讨论的。因此,我赞成三要件说。
2．分析的逻辑路径
三要件论者在论述侵权责任的客观构成要件时,通常采“加害行为的违法性（违法行为） ”→“损害事实”→“因果关系”之分析路径。这一分析路径带有先推定被告行为就是加害行为或违法行为的味道,有颠倒事物逻辑关系之嫌。从侵权诉讼角度言, 侵权责任的客观构成可以用一句话来表达“被告的违法行为造成了原告权利或合法利益的损害”。在侵权诉讼中,对这一事实构成的考察和认定,似乎应先考察和认定原告陈述的损害之有无及其受损权利或利益是否受侵权行为法之保护,然后再考察和认定受到原告指控的被告行为与原告所受损害之间是否存在因果关系。认定被告行为与原告损害之间存在因果关系后,被告的行为才能称之为“加害行为”,然后才能进一步考察和认定被告之加害行为是否具有违法性。因此,我认为应当采取的分析路径是“损害事实”→“因果关系”→“加害行为的违法性”。
（三）关于主观归责依据的思考
1．基本思路
（1）“主观归责依据”的涵义
新分析框架中的“主观归责依据”是指在侵权责任客观构成要件具备的前提条件下,依法律的规定或社会普遍认同的公平正义观念,应当将原告所受损害转由被告全部承担或部分承担的正当理由。其中的“主观”系指相对于“客观构成”的“主观价值判断”,并非单纯指被告主观心理上的过错。除过错责任中的“过错”得视为归责的依据外,在无过错责任中,法律也规定了归责依据,如《民法通则》第123条的规定。如果无过错责任之适用不用一定的归责依据来限制,过错责任也就无适用余地了。
（2）主观归责依据的数量
根据《民法通则》对过错责任、无过错责任、衡平责任的规定,过错、作业或物件存在的致人损害的潜在危险（或者说其固有的危险性）、当事人双方利益平衡的需要都可以作为将原告损害归属于被告负担的归责依据。这里需要着重讨论的是无过错侵权责任的归责依据是什么和有多少的问题。因为《民法通则》第106条第2款和第132条对过错责任与衡平责任的归责依据都做了明确的或比较明确的规定,而第106条第3款对无过错责任的归责依据则没有做出明确的规定,仅言“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”就所有的民事责任而论,无过错亦应承担民事责任的归责依据并不限于行为或物的危险性。如按照《合同法》的规定,违约责任的承担一般不以债务人有过错为条件,但其归责依据绝不是行为或物件的危险性；《物权法》规定的三种物权请求权,即返还原物请求权、排除妨害请求权、恢复原状请求权,其取得亦不以相对人有过错为条件,但其归责的依据也不是行为或物件的危险性。但就侵权损害赔偿责任而论,根据《民法通则》第122条、第123条、第124条、第127条对几种无过错侵权损害赔偿责任的规定,可以从其立法精神中概括出“作业或物件存在的潜在危险”是无过错侵权损害赔偿责任的归责依据。至于它是不是无过错侵权损害赔偿责任的唯一归责依据,我虽然不敢断言,但从近代以来无过错侵权损害赔偿责任的出现原因以及其应对的社会问题来看,应为无过错侵权损害赔偿责任的唯一归责依据。正因为如此,在侵权法上学者们常常将“无过错责任”与“ 危险责任”混用。按王泽鉴先生的说法,无过失责任,在德国法上则称之为“危险责任”。王泽鉴先生还说:“无过失责任的用语消极地指明‘无过失亦应负责’的原则,危险责任的概念较能积极地突显无过失责任的归责原因,本书采之,为行文方便,与无过失责任互用之。”[8]
（3）主观归责依据分析的逻辑路径
笔者认为,在司法实务上应采“过错→作业或物件存在的潜在危险→当事人双方利益平衡的需要”之分析路径。对过错责任原则的否定,并不意味着对“过错”作为侵权损害赔偿责任重要归责依据的价值的否定,否定的只是近代民法上实行的无过错就不承担责任的法律原则。相反,“过错”作为侵权损害赔偿责任的重要归责依据的地位是无可动摇的,不仅对非危险作业或非危险物件造成的损害,需要考察被告过错的有无以确定被告有无责任,即使对危险作业或危险物件造成的损害,也需要根据法律、法规规定的安全注意义务考察作业者或物件的制造人或占有人在作业上或物的制造上、管理上有无过错以确定被告责任的大小。因为现代各国在法律政策上对过错侵权责任与无过错侵权责任实行着不同的赔偿原则:对过错侵权责任实行全部赔偿原则,对无过错侵权责任实行限额赔偿原则。因此,对任何侵权损害赔偿案件,都要首先考察被告对损害的发生有无过错。考察结果,如认定有过错,即责令其承担过错责任。如无过错,再考虑能否以危险为归责依据责令其承担无过错责任。最后,在既不能以过错,又不能以危险科被告责任的情况下,才能依照《民法通则》第132条的规定,根据案件的具体情况,权衡当事人的利益,看有无必要责成被告适当分担原告所受的损害。
2．“主观归责依据”分析与传统的“归责原则”分析的区别
“主观归责依据”分析与传统的“归责原则”分析有以下不同: （1）分析的理论基点不同。在旧分析框架中,“过错责任”、“无过错责任”（应称为“危险责任”）、“公平责任”（称为“衡平责任”将更为贴切）是置于“责任构成要件”之外,作为法律原则加以分析研究的。在本人提出的新分析框架中,则否定了其法律原则的地位,而只是将其不同的归责依据提出来,在“主观归责依据”的统率下加以分析的。而“主观归责依据”又是与“客观构成条件”相平行,并同时置于“侵权责任构成要件”概念之下的。对此前面已有分析,此处不再赘述。（2）在与客观构成要件的关系上,本人提出的新分析框架做了颠倒的处理。在旧的分析框架中,坚持传统的主观归责原则的不同决定侵权责任的不同构成的观点,采先分析主观归责原则,后分析侵权责任构成要件的逻辑路径。而在本人提出的新分析框架中,则持客观构成情况的不同,决定不同的主观规则依据的观点。因此,在分析路径上,将二者做了颠倒的处理。
（四）关于免责事由的思考
1．免责事由的涵义
免责事由,又称抗辩事由,“是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。”[9]由此可知,免责事由是以其不存在作为侵权责任构成要件的,如其存在则可免除或减轻被告的责任,因此可称之为侵权责任构成的消极条件。侵权责任的免责事由与侵权责任的客观构成条件、主观归责依据既有区别,也有联系。其区别在于:客观构成条件与主观归责依据是从被告责任成立（或者说原告赔偿请求权成立）角度提出的,以其存在为侵权责任构成的条件,可称之为侵权责任构成的积极条件；而免责事由则是从被告责任不成立（或者说原告赔偿请求权不成立）的角度提出的,以其不存在为侵权责任构成的条件,如前所述,为侵权责任构成的消极条件。二者的联系是:免责事由的存在将动摇客观构成条件与主观归责依据,特别是客观构成条件。正是这一原因,我国民国时期的学者和当今的我国台湾地区学者,都不把“免责事由”或“抗辩事由”作为侵权责任构成理论中的一个单独问题加以研究,而是将不同的免责事由分别纳入过错侵权责任构成的各要件——因果关系要件、加害行为违法性要件、过错要件中去分析。《民法通则》制定后,我国学者在侵权责任构成的理论研究上,逐步形成了把它们从“因果关系”项下、“行为的违法性”项下、“过错”项下剥离出来,冠以“免责事由”或“抗辩事由”之标题加以单独研究的做法。我赞成这一做法,理由有三: （1）《民法通则》不仅对某些具体的侵权责任规定了免除或减轻被告责任的事由,还就免责事由设有一般性规定（第107条） ,在侵权责任构成的理论研究中将免责事由作为一个单独的问题加以研究,有利于对《民法通则》及其他法律、法规、司法解释中的相关规定进行梳理和阐释；（2）对免责事由单独研究,即意味着对侵权责任的积极构成条件与消极构成条件的分别研究,有利于张扬侵权行为法既保护权益,又维护人的活动自由的价值理念；（3）有利于侵权诉讼案件的审理。由于免责事由作为侵权责任构成的消极条件,其存在即可动摇侵权责任的积极构成条件,因此在侵权诉讼中,只要被告提出并证明了免责事由的存在,即可根据免责事由免除或减轻被告的责任,不必再审理侵权责任的积极构成条件。
2．免责事由的个数
免责事由有多少？我国当代有影响的几部侵权行为法著作,在论述抗辩事由或免责事由时,都列出了两大类:一类被称之为“正当理由”；另一类则以“外来原因”相称。他们认为,“所谓正当理由是指损害确系被告的行为所致,但其行为是正当的、合法的,例如,正当防卫、紧急避险等。所谓外来原因是指损害并不是被告的行为造成的, 而是由一个外在于其行为的原因独立造成的,如意外事故、不可抗力等。”[10]他们所称的“正当理由”包括依法执行职务、受害人同意、正当防卫、紧急避险、自助行为等；而“外来原因”则包括不可抗力、第三人行为、受害人的过错等。笔者认同这些免责事由。
3．免责事由的分析路径
对前述两类免责事由,现有理论都采用从“正当理由”到“外来原因”的分析路径,笔者对此有不同的看法,认为应当采用从“外来原因”到“正当理由”的分析路径。因为外来原因是与作为客观构成条件的因果关系相联系的,外来原因的存在或者可以中断被告行为与原告所受损害之间的因果关系,或者构成原告损害发生的另一方面的原因。而我国当今研究免责事由的学者所称的“正当理由”,其实就是传统理论在“侵权行为的违法性”项下讨论的“违法阻却事由”。前面,我在讨论侵权责任的客观构成条件时,已经说明了应当遵循从“损害事实”到“因果关系”再到“加害行为的违法性”的分析路径；与这一分析路径相一致,对免责事由的分析也就应当采用从“外来原因”到“正当理由”的逻辑路径,以便使后面对“外来原因”、“正当理由”的分析与前面的对“因果关系”、“加害行为的违法性”分析相照应。
结 语
综上所述,在侵权责任构成的理论研究上,笔者提出的新分析框架与现在学者们使用的分析框架有所不同,即没有再将“侵权责任构成要件”概念当作一般侵权责任（即过错侵权责任）的构成要件来使用,而是提升了它的逻辑位阶,把它当作包括过错责任、危险责任（我国学者通常称为无过错责任）、衡平责任（我国学者通常称为公平责任）构成要件在内的总概念来使用,然后将“侵权责任构成要件”区分为积极构成条件与消极构成条件,并按由积极到消极的逻辑路径先分析侵权责任构成的积极条件,再分析侵权责任构成的消极条件。对侵权责任的积极构成条件,则按从客观到主观的逻辑路径先分析侵权责任的客观构成条件,然后再分析侵权责任的主观归责依据。[11]在侵权责任的客观构成条件中,原告损害事实的存在、被告的行为或物件与原告所受损害之间存在因果关系、被告的加害行为具有违法性,是侵权责任客观构成缺一不可的条件,缺少其中一个条件便不能满足侵权责任客观构成的要求。在侵权责任的主观归责依据中,加害人主观上的过错、作业（致害行为）或物件的危险性、当事人利益衡平的需要,是仅具其一就能满足侵权责任主观归责要求的条件,并不要求同时具备才能将原告所受的损害移转给被告承担。侵权责任的消极构成条件,即免责事由,必须全部不存在才能构成侵权责任,其中一种事由存在即可免除或减轻被告的侵权责任。
对侵权责任构成理论做上述变动后,过错侵权责任为一般侵权责任、无过错责任为特殊侵权责任的传统理论也就可以打破了,传统的过错侵权责任由民法典侵权行为法以一般条款加以规定,无过错侵权责任由民法典侵权行为法的特别条款或其他法律、法规的特别条款加以规定的立法体例也就可以打破了。我们完全可以在侵权行为法总则中对过错责任、危险责任、衡平责任都作出抽象的、原则的一般规定。而侵权行为法的分则也不必再局限于对无过错责任、衡平责任,无论是过错责任、无过错责任或者衡平责任,只要根据现实生活的要求有作为侵权责任的一种类型加以规定的必要,都可以作为一种具体侵权责任类型,在分则中规定,只要在其规定中明确其归责依据及免责事由即可。这样一来,民法中的侵权行为法,也就可以像民法中的其他法律一样,建立起总、分结合的和谐体系。
注释:
[1]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年1月第1版,第111页。
[2]参见前引14,孙森焱书,第155～179页。
[3]参见前引8,王泽鉴书,第87～88页。
[4]参见前引3,王利明书,第348页。
[5]参见前引2,张新宝书,第77页。
[6]参见前引1,杨立新书,第156～161页。
[7]参见前引3,王利明书,第347页。
[8]参见前引8,王泽鉴书,第16页。
[9]参见王利明、杨立新编著:《侵权行为法》,法律出版社1996年12月第1版,第76页。
[10]参见前引33,王利明、杨立新书,第76～77页。
[11]在这里,我扬弃了“归责原则”、“过错责任原则”、“无过错责任原则”、“公平责任原则”之类的说法,并认为现代侵权行为法的归责原则只有一个,那就是公平原则,过错、危险、衡平都是在公平原则指导下确定的公平合理的具体归责依据。
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