民事诉讼法诉讼代理制度的修改

民事诉讼法诉讼代理制度的修改

2012年修改后的民事诉讼法第五十八条对民事诉讼代理人制度进行了修改，规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

立法修改的背景

修改前民事诉讼法第五十八条第二款规定：“律师、当事人的近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”正式确立了律师之外的其他人可以被委托为诉讼代理人制度，统称为公民代理。公民代理制度的实施，一方面弥补了当事人诉讼能力的不足，保障了当事人诉讼权利的实现，也在很大程度上促进了矛盾的化解和民事诉讼的顺利开展。但另一方面，公民代理也出现了一些问题：一是由于一些公民代理人往往不懂法律，不了解诉讼程序，在审理过程中法官没有办法与代理人进行交流，影响了诉讼的正常进行；二是有的公民代理人对外包揽诉讼，成为职业诉讼代理人，有时会引发争议，不利于平息矛盾；三是有的公民代理人缺少自律，在法庭上胡搅蛮缠，影响了法庭审判质量；四是公民代理收取费用的现象比较普遍。因此，各界特别是律师界要求规范公民代理的呼声较高。但对于公民代理问题是否要进行限制，有不同的意见。反对限制公民代理的意见认为：应当鼓励公民代理行为，同时也要加以引导和提高。理由有：一是公民代理符合现代法治理念，对于推进社会主义法治建设具有积极意义。二是公民参与诉讼活动的价值和必要性要有正确的评估。在法治建设阶段，我国地域广阔，各地发展很不平衡，职业法律服务的触角还非常有限，在这种情况下，将公民代理纳入职业化轨道是值得商榷的。目前，更多地应是鼓励而不是限制公民代理。三是要充分考虑中国乡土社会的特点，在专业法律服务和法律援助有限的情况下，鼓励、引导公民参与诉讼有利于全方位地解决纠纷。四是要充分考虑中国各地情况差异过大的现实，最好不要统一规范，根据各地的具体情况区别对待可能更为合理。支持限制公民代理的意见认为：对公民代理应当进行限制。理由有：一是公民代理人由于欠缺法律知识、素质不高，不利于充分保护当事人的合法权益。二是有的公民代理人私自收费，扰乱了法律服务市场。三是个别公民成为专业讼师，利用与法官的私人关系包揽诉讼，影响不好。所以，应当加强对公民代理的管理和监督，给予严格的限制。其实对于公民代理的问题，早在1991年制定民事诉讼法时就进行过广泛的讨论，最终还是规定了公民代理制度而没有采用强制律师代理制度。究其原因主要在于：我国专业的法律服务市场局限性非常明显，一是律师队伍还不足以满足整个法律服务行业的需求，特别是在不发达地区律师人数较少更难以满足当事人法律服务的需求。二是由于我国经济状况还不是很好，特别是广大农村的多数当事人经济状况比较差，难以承担律师代理费用。三是目前国家能够提供的法律援助的范围和作用还非常有限。20多年过去了，我国法律服务市场的基本格局与1991年时相比有很大的变化，但实施公民代理制度的基本条件和市场环境并没有根本性的改变，公民代理制度仍然是我国诉讼代理制度中不可或缺的一部分，仍将在今后一段时期，甚至相当长的时期发挥作用。

正是基于上述判断，这次民事诉讼法修改，对第五十八条第二款规定进行修改，主要不是限制公民代理，而是进一步规范诉讼代理：一是对可以被委托为民事诉讼代理人的范围进行列举式规定，二是删除了“其他经人民法院许可的人”可以担任诉讼代理人的规定，三是完善了有关组织推荐诉讼代理人的规定。

委托诉讼代理人的范围

为维护被代理人的合法权益和保证诉讼顺利进行，许多国家的法律对委托诉讼代理人的范围都予以了限制。从各国立法规定来看，大致可以分为两种代理模式：一种是强制律师代理，原则上只能由律师充当委托诉讼代理人。非律师不能代为参加诉讼，而且也不允许没有代理律师而仅由本人参加诉讼。另一种是对诉讼代理人的范围规定的较为广泛，允许律师和非律师都可以作为委托诉讼代理人，也不限制没有诉讼代理人仅有本人参加诉讼。从民事诉讼法第五十八条规定来看，我国民事诉讼代理采用了第二种模式。

1．律师、基层法律服务工作者。

第一，律师。律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，可以以律师的身份为当事人提供法律服务的执业人员。律师，分为专职律师和兼职律师。律师根据取得执业资格的不同，还可以分为普通律师和特许律师。普通律师是按照通常律师执业的标准和条件取得执业资格的律师。根据律师法规定，律师的一项主要业务就是接受民事案件当事人的委托，担任代理人参加诉讼。律师参与诉讼对人民法院查清事实，正确运用法律，维护当事人的合法权益具有重要作用。近年来我国的律师队伍不断扩大，素质不断提高，已经成为我国法治建设中一支强有力的队伍。“十一五”期间，我国律师由15万人发展到20万人，从业人员达25万多人，律师事务所由1.2万家发展为1.7万多家，律师数量持续增长，律师事务所规模和效益明显提升。全国律师共代理诉讼案件近1000万件，办理非诉讼法律事务500万件，办理法律援助案件近100万件。[1]从律师人数来看，绝对数增加较快，但与发达国家每一万人的律师比例的比较，差距比较大。[2]另一方面，律师执业分布极为不均，主要集中在北京、上海等东西发达地区城市，2009年中国还有206个县没有律师。从律师代理诉讼案件的数量来看，律师是民事案件最主要的诉讼代理人，但按照全国法院受理的“十一五”期间诉讼案件的总数来看，律师代理的案件不足20%。

根据司法部《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法》的规定，我国香港特别行政区和澳门特别行政区居民，通过内地司法考试取得内地律师执业证的，可以在内地律师事务所执业，从事内地非诉讼法律事务及涉港澳婚姻、继承案件的代理活动。在内地以律师身份执业的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在代理民事案件的范围上与内地律师不同，其仅可以从事涉港澳婚姻、继承三类案件的代理活动，不允许超范围执业。

第二，基层法律服务工作者。基层法律服务工作者，是指符合司法部发布的《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件，经核准执业登记，领取《法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。这次民事诉讼法修改中明确规定，基层法律服务工作者与律师一样可以被委托为民事诉讼代理人。

根据《基层法律服务工作者管理办法》的规定，符合办法第6条规定条件的人员可以经过司法部统一组织，省级司法行政机关负责承办的考试取得基层法律服务工作者执业资格。经考试或者考核合格的人员，由省级司法行政机关报请司法部颁发《基层法律服务工作者执业资格证书》。取得基层法律服务工作者执业资格的人员，向省级司法行政机关或者经其授权的下一级司法行政机关申请基层法律服务工作者执业登记，领取《法律服务工作者执业证》后，即可以从事基层法律服务工作。基层法律服务工作者主要业务包括代理参加民事、经济、行政诉讼活动。但基层法律服务工作者的业务范围受到一定的限制，司法部《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》规定，“根据《乡镇法律服务业务工作细则》第24条第4项的规定，当事人一方位于本辖区内，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。因此，基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件。”这是在代理诉讼业务时，基层法律服务工作者与律师的主要区别。

2000年12月24日，司法部组织了首次全国基层法律服务工作者执业资格统一考试。到2000年底，全国基层法律服务工作者总数达到121904人。2011年，全国共有基层法律服务所1.9万个，基层法律服务工作者7.3万人。这几年总人数呈下降趋势。

这次民事诉讼法修改之前，基层法律服务工作者代理民事诉讼，是作为律师代理之外的公民代理的一种形式存在的，修正后的民事诉讼法将基层法律服务工作者与律师并列为诉讼代理人，就其诉讼法律地位而言，是仍然作为公民代理，还是成为一种独立的代理人类型尚需要进一步研究。

2．当事人的近亲属或者工作人员。

第一，当事人的近亲属。当事人的近亲属，是指与为自然人的当事人之间具有特定的亲近亲属关系的人。但现行法律对近亲属范围规定并不一致。一是民法通则中规定的近亲属，按照最高法院民通意见第12条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。二是刑事诉讼法第一百零六条第(六)项规定，刑事诉讼法中的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。三是行政诉讼法第二十四条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。相比较而言，刑事诉讼法规定的近亲属范围最窄，行政诉讼法规定的近亲属范围最为广泛。虽然三部法律调整的法律关系性质不同，但作为法律，对同一法律概念的规定不同时，可以按照新法优于旧法的规则选择适用。特别是民法通则中的近亲属范围是最高人民法院的司法解释确定的，与法律规定不一致的，应当按照法律规定适用。

在民事诉讼法修改过程中，对于是继续使用民事诉讼法的“近亲属”还是适用刑事诉讼法中的“亲友”的概念，曾有不同的意见。刑事诉讼法第三十二条规定，被告人的亲友可以被委托为刑事诉讼的辩护人。一般认为，亲友包括亲属和朋友，其范围比近亲属为大。随着家庭结构日益简单，近亲属人数与以前相比已经大大减少。适应此情况，有必要进一步扩大可以担任诉讼代理人的与当事人具有亲属关系的人群，以满足当事人诉讼的实际需要。特别是在删除“法院许可的其他公民”可以担任诉讼代理人的规定以后，仍然适用近亲属的概念，范围过窄，建议参照刑事诉讼法的规定，将“近亲属”修改为“亲友”。但立法机关没有采纳上述观点。那么在适用本条规定确定近亲属的范围时，有必要采纳大近亲属的概念。

第二，当事人的工作人员。当事人的工作人员，指当事人为单位的，其工作人员可以被委托为诉讼代理人。从当前单位为当事4人的民事诉讼案件来看，许多单位都委托相关职工代理诉讼。根据用人单位的性质不同，判断工作人员的标准也会不同。如企业法人，工作人员是指与企业有劳动关系的人。事业单位的工作人员，既包括与事业单位有事业关系的人员，也包括与事业单位有劳动关系的人员。

3．当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

第一，当事人所在社区推荐的人。社区是指人们共同生活的一定区域，以固定的地理区域范围内的社会成员以居住环境为主体，行使社会功能、创造社会规范，与行政村同一等级的行政区域。一个社区至少包括以下特征：有一定的地理区域；有一定数量的人口；居民之间有共同的意识和利益并有着较密切的社会交往。一个村落、一条街道、一个县、一个市，都是规模不等的社区。在日常生活中，人们常提及的社区往往是与个人的生活关系最密切的、有直接关系的较小型的社区，如农村的村或乡、城市的住宅小区等。社区可以为居住在本社区的当事人推荐诉讼代理人，既可以推荐本社区的居民或者社区工作人员担任诉讼代理人，也可以推荐其他人员担任诉讼代理人。

第二，当事人所在单位推荐的人。所在单位可以为当事人推荐诉讼代理人，既可以推荐本单位的工作人员，也可以推荐本单位以外的人担任诉讼代理人。所在单位，是指与当事人之间有工作关系的组织，既包括国家机关、企业事业单位，也包括其他组织。据国家的统计，我国越来越多的人员已经从“单位人”转变为“社会人”，因此，民事诉讼法此次修改专门增加了“所在社区”可以为当事人推荐诉讼代理人。

第三，有关社会团体推荐的人。社会团体指依法登记成立的，有章程、有名称、有一定数量成员、有经费来源、有办事机构、有办公地点的非营利性组织。社会团体主要包括：一是群众团体。如工会、妇联、学联、青年团等。二是社会公益团体。如中国福利基金会、中国红十字会、消费者协会等举办社会公益事业的团体。三是文艺工作团体。如文学艺术界联合会、戏剧工作者协会、音乐工作者协会等从事文学、美术、戏剧、音乐等文艺工作的团体。四是学术研究团体。如自然科学工作者协会、社会科学工作者协会、医学会等从事某种专门学术研究的团体。五是宗教团体。如基督教、天主教、佛教等从事宗教活动的团体。社会团体可以为特定的当事人推荐诉讼代理人，但社会团体不能以团体的名义代理诉讼。

公民代理是否可以收取费用

在2012年民事诉讼法修改之前，公民代理中最受关注也是争议最大的问题就是公民代理是否可以收取劳动报酬。近期，最高人民法院先后收到多地高级人民法院关于公民代理收费相关案件和法律适用问题的请示。该问题长期以来在司法实践中存在不统一认识，各地法院对此问题先后有不同判决。

认为公民代理不能收费的观点认为，公民从事有偿代理或辩护业务违反法律的强制性规定，委托代理协议无效。主要依据：一是1997年施行的律师法（以下简称“旧律师法”）第十四条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”二是司法部《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》规定：“根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定，司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”三是司法部、国家工商行政管理局《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》第2条、第3条规定，“根据我国司法制度和有关规定，允许向社会提供法律服务并收取费用的，只有律师工作机构和经司法行政机关审批，并经工商行政管理机关核准登记，核发营业执照的法律咨询服务机构，其他任何机构不得向社会提供有偿法律服务”及“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务，根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告人或当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得藉此向被告人或当事人收取报酬、也不得以此为谋生的手段。”

另一种观点则认为，依据民法通则第五十八条第一款第（五）项、合同法第五十二条第（四）项及最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院不能直接援引部门规章来认定合同无效。司法部《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》及司法部、国家工商行政管理局《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》属于部门规章，不能直接援引来认定有偿公民代理合同无效。2007年修订的律师法第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”删除了1997年律师法第十四条中的“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”规定。

对该问题，全国人大法工委、国务院法制办、司法部的意见也不一致。但多数意见认为，鉴于现行法律没有对此问题作出明确规定，不宜直接认定公民代理收取费用的协议无效。但应当考虑，当前公民代理出现的职业代理人等突出问题，都直接或者间接与公民代理收费有关，从规范公民代理行为角度出发，应当对公民代理收费进行必要的限制。最高人民法院民一庭在2010年9月16日曾对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复，“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”该处理意见得到立法机关和有关单位的认可。

此次民事诉讼法修改，对公民代理收费问题虽有讨论，但未作明确规定。从民事诉讼法第五十八条规定来看，原来作为公民代理人的基层法律工作者已经成为与律师并列的诉讼代理人，专利代理人也通过有关社会团体推荐而可以继续代理专利诉讼案件，此两类代理人均可以收取代理费用。对于当事人的近亲属或者工作人员以及社区、单位和有关社会团体推荐的代理人，则无就收费问题进行限制的必要。实践中，可以按照最高人民法院上述答复意见，对于代理合同中约定的高额代理费用不宜支持，但可以根据代理行为的完成情况和代理人实际支出的相关费用，对差旅费等实际发生的相关费用予以支持。

专利代理人担任诉讼代理人

专利代理人是指通过专利代理人资格考试，获得了专利代理人资格证书，持有专利代理人执业证并在专利代理机构专职从事专利代理工作的人员。专利法第十九条规定，在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。为此，国务院发布了《专利代理条例》，对专利代理机构、专利代理人制度作了详细规定，专利代理机构可以根据需要，指派委托人指定的专利代理人承办代理业务。专利代理机构接受委托，承办业务，可以按照国家有关规定收取费用。

近年来，在人民法院审理专利案件时，当事人可以委托专利代理人以公民代理人的身份参加诉讼。由于专利代理人既懂专利技术，又懂专利相关法律知识，在专利诉讼中发挥了积极的法律服务作用，既有利于保护当事人的合法权益，也有利于案件的公正高效的审理。

此次，民事诉讼法修改时，国家知识产权局曾提出要单独对专利代理人作出规定。立法机关认为，民事诉讼法已经有“社会团体推荐的人”的规定，专利代理人可以由中华全国专利代理人协会推荐，担任专利案件的诉讼代理人。

外国人是否可以担任民事诉讼代理人

此次民事诉讼法修改时，曾专门提出是否可以准许外国人担任诉讼代理人的问题。修正案草案曾将本条第二款第（三）项的公民修改为“人”，但考虑到是否允许外国人担任我国民事诉讼代理人的问题，最终又恢复为“公民”。对此问题，在适用时应当注意把握以下几点。

第一，外国律师不得以律师的身份代理我国国内民事诉讼。

第二，在涉外民事诉讼中，可以继续执行最高人民法院《意见》第308条“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人，外国驻华使\领管官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权”的规定，以及1995年最高人民法院《关于计算机软件著作权纠纷中外籍当事人应否委托中国律师代理诉讼问题的答复》“对外籍当事人委托外籍律师以非律师身份代理诉讼的，人民法院可根据<中华人民共和国民事诉讼法>第五十八条第二款的规定予以审查，对当事人委托的诉讼代理人不符合条件的，可向其讲清道理，劝其予以更换”的规定。

第三，在适用本条第二款第（二）项当事人委托“近亲属或者工作人员”作为诉讼代理人规定时，可以不受是否为我国公民的限制。当事人的近亲属为外国公民或者无国籍人的，也可以受委托担任民事诉讼的代理人，我国有关单位聘请外国人或者无国籍人为工作人员的，该外国人或者无国籍人也可以受用人单位的委托担任诉讼代理人。