（一）现有理论的分析框架和逻辑路径
1.我国民国时期的学者和当今台湾地区学者的分析框架与逻辑路径
我国民国时期的学者到当今台湾地区学者对“侵权责任构成”的理论分析框架,既有相同之处,也有变化、发展。相同之处在于: （1）都以我国民国时期制定的民法典（现我国台湾地区《民法典》）第184条的规定为其分析的立法依据； （ 2）都在“通常侵权行为”或“一般侵权行为”,即过错侵权行为范围内,探讨侵权行为构成要件问题。对其变化、发展,我想以初版时间不同的四本书来说明。第一本书是戴修瓒先生所著《民法债编总论》。该书第二章“债的发生根据”之第十节为“侵权行为”。该节之第二款为“通常侵权行为之概念及要件”,从 “客观的要件”到“主观的要件”对侵权行为的构成问题进行了理论阐述。对我国民国时期制定的民法典第184条对过错侵权责任所作的区分,仅于“主观的要件 ”之“意思责任（故意过失） ”项下有如下简要的说明:“侵权行为之成立,原则上常以须有故意或过失为要件。（一百八十四条一项）其出于故意,抑或过失,原则上固无差异。但法律有仅于故意,始认成立侵权行为者。如故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者是也。（一百八十四条一项后段） ”。“故意过失之存在,为侵权行为之成立要件,故除有特别规定之外,原则上应由主张侵权行为成立之人即原告,负举证之责。但侵权行为人,违反保护他人之法律者,推定其有过失（一百八十四条二项）。”对与侵权责任构成要件密切相关的归责依据问题,该书还没有将其上升到侵权行为指导原则的高度来看待,未见“归责原则”这一概念,仅于“侵权行为”一节第一款“总说”中,以“过失主义与结果责任主义”为题,对过失责任与结果责任（又称“原因责任”）做了简要说明。第二本书是史尚宽先生所著《债法总论》。
该书较之于戴修瓒的《民法债编总论》,在分析框架上没有什么变化,只是对相关问题的论述更为深入、细致。第三本书是孙森焱先生所著《民法债编总论》。较之前两本书,该书在侵权责任构成之理论研究上,出现了以下两点变化: （1）建立起了以我国台湾地区民法典第184条为依据的分别分析研究“过失侵害权利的侵权责任”、“故意违反善良风俗加损害于他人的侵权责任”、“违反保护他人之法律的侵权责任”三种不同侵权责任的构成要件的框架。该书本论第二章第六节第二款之标题为“通常侵权行为”。该款在其“总说”中直接以我国台湾地区民法典第184条为根据,区分了“侵害权利”、“违反善良风俗之故意加害”、“违反保护他人之法律”三种不同情形,然后分别研讨了此三种不同情形下的侵权责任构成条件问题。（2）出现了“侵权行为制度的指导原则”、“过失责任原则”、“无过失责任原则”、“公平责任”等概念,并做了一定程度的研讨。在该书“侵权行为”一节（本论第二章第六节）之第一款“总说”中探讨了与本文研究相关的两个问题:一是“侵权行为制度的指导原则”,二是“过失责任与无过失责任”。在前一个问题中,作者表达了这样一种看法:近代私法以个人主义为指导原则,故力求将侵权行为制度对个人自由构成的限制降到最小限度。“若法律之指导原则不单纯以保障个人自由为其最高理想,而以增进社会生活之全体福利为目标,则侵权行为制度应以公平分担社会生活所生损害为其趣旨。”在后一个问题中,作者使用了“无过失责任原则”概念,并探讨了此原则的适用范围及理论根据。
在探讨“无过失责任的理论根据”时,又将“公平责任”作为无过失责任的一种提了出来。第四本书是王泽鉴先生所著《侵权行为法》。该书作为侵权行为法之专著,较之于孙森焱先生《民法债编总论》一书,又有了以下两点变化、发展: （1）在第一章“基本理论”中专设“归责原则”一节,设五款分别分析研究“法律政策与归责事由”、“过失责任”、“危险责任（无过失责任） ”、“衡平责任”及“归责原则的体系构成”,既把“过失”、“危险”、“衡平”视为归责依据,又把过失归责、危险归责、衡平归责提到了原则的高度。（2）设“第184条的结构分析”、“故意或过失不法侵害他人之权利——第184条第1项前段”、“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人 ——第184条第1项后段”、“违反保护他人之法律——第184条第2项”四章分析研究一般侵权行为,其中包括对第184条规定的三种不同类型的责任之构成要件的分别研究,在分析框架及体例上与孙森焱先生的《民法债编总论》一致,但在分析的深度与广度上超越了孙森焱先生的《民法债编总论》。
2.我国学者的分析框架和逻辑路径
自上个世纪80年代初期以来,我国学者在分析研究侵权责任的构成要件时,都在过错侵权损害赔偿责任范围内进行,尽管在语言表达上有“侵权行为民事责任的构成要件”、“侵权责任的构成要件”或“侵权责任的一般构成要件”等种种不同,甚至还有在民事责任的高度分析研究“民事责任的一般构成要件”的。但是,《民法通则》制定后,学者们除继续在过错侵权损害赔偿责任范围内分析研究侵权责任的构成要件外,亦根据《民法通则》及最高人民法院司法解释的相关规定,于“侵权责任构成要件”外,逐步提出并分析研究与侵权责任构成密切相关的另外两个问题,即所谓的“归责原则”问题与“抗辩事由”或“免责事由”问题。为说明我国 20多年来侵权责任构成理论的这一发展历程,我想列出初版时间不同的几本著作对侵权责任构成问题所做的理论分析作为例证。第一本著作是佟柔先生主编的《民法原理》。该书初版于1983年6月,佟柔先生是我国当时著名民法学者之一,其他11名参编者也是当时全国知名的民法学者。在该书债编设一章（全书第十八章）分析“侵权行为所生之债”。其第二节为“侵权行为民事责任的构成要件”。在该节中作者首先指出:“侵权行为民事责任是一种法律责任,它的构成必须具备一定的条件。这些条件,也就是侵权行为民事责任的构成要件。”接着以“损害事实的存在”、“侵权行为的违法性”、“违法行为和损害事实之间的因果关系”、 “行为人的过错”为标题,逐个分析了侵权行为民事责任之构成“在一般情况下”必须同时具备的四个要件。在该书中尚未出现“归责原则”、“免责事由”之类的概念第二本书是王家福先生主编的《中国民法学·民法债权》。该书初版于1991年9月。该书第七章（标题为“民事责任”）第三节为“民事责任原则”。在该节中作者首先指出“我国民法在追究民事违法行为人时,以过错责任原则为普遍原则,而以无过错责任原则为特别原则。
只有在法律有特别规定时,才能适用无过错责任原则；凡是法律无特别规定的民事违法情形,均应适用过错责任原则。”接着对“过错责任原则”与“无过错责任原则 ”做了阐述。该书的第十五章为“一般侵权行为”。其第一节为“一般侵权行为的归责原则”。在该节中,作者首先对“归责”及“归责原则”的涵义做了界定,指出“‘归责’在法律上的涵义,是指依据某种事实状态确定责任的归属。所谓归责原则,就是确定责任归属所必须的法律准则。”接着探讨了过错责任原则的理论根据。在第一节论述“一般侵权行为的归责原则”的基础上,该章第二、三、四节分别论述了一般侵权责任构成所涉及的三个问题:“过错”、“因果关系”、“抗辩事由”。与《民法原理》比较,《中国民法学·民法债权》一书在民事责任构成或侵权责任构成的理论研究上有了以下发展、变化: （ 1）在“民事责任”一章出现了“民事责任原则”、“过错责任原则”、“无过错责任原则”等概念,并按《民法通则》的立法精神对过错责任原则与无过错原则之间的关系及各自的适用范围做了简要的描述； （2）在“一般侵权行为”一章出现了“归责”及“归责原则”两概念并对两概念的涵义做了界定；（3）在“一般侵权行为”一章出现了“抗辩事由”这一概念,并将“抗辩事由”与“过错”、“因果关系”并列,做了专门的梳理和研究； （ 4）在“民事责任”、“一般侵权行为”两章中都没有出现“民事责任构成要件”与“侵权责任构成要件”一类概念,更没有指出民事责任或侵权责任之构成在一般情形下必须具备哪些要件。前三点发展、变化皆出于《民法通则》的有关规定,对以后的有关侵权责任构成的理论研究都产生了重大影响,甚至可以说为以后的研究定了基调。第三本书是张新宝教授所著《中国侵权行为法》。该书初版于1995年8月,是改革、开放以来笔者见到的出版最早也最有影响的一本侵权行为理论专著。与《中国民法学·民法债权》比较,该书在侵权责任构成的理论研究上又有了以下发展、变化: （1）该书分绪论、总论、过错责任论、无过错责任论、抗辩论五论,更加突出了对抗辩事由的研究；（2）该书的第二章的标题为“侵权行为法的归责原则”,这意味着将其在 “归责原则体系”（该章第一节中提出的一个问题）研究中肯定的过错责任原则与无过错责任原则提到了侵权行为法原则的高度。此外,该书分别将各具体类型的侵权责任纳入其设计的“过错责任论”与“无过错责任论”中去研究,又进一步赋予“归责原则”以体系价值,彰显了作者对“归责原则”概念的看重,第四本书是杨立新教授所著《侵权法论》。该书在体系结构上,较之于其他著作,有一个显著的特点,这就是用“侵权责任构成”统率了“侵权责任归责原则”、“侵权责任构成要件”、“抗辩事由”,明确了归责原则问题、构成要件问题、抗辩事由问题都属于侵权责任构成问题,尽管其纳入“侵权责任构成”项下研究的问题未必都属于侵权责任构成问题。
通过以上分析,可以看出我国民法学界对侵权责任构成的理论研究,经历了一个从最初的孤立研究过错侵权损害赔偿责任（在观念上将其视为“一般侵权责任”）的构成要件问题,逐步延伸到了对归责问题与抗辩问题的研究,最终形成了现在的平行研究归责原则、构成要件、抗辩事由的分析框架。在分析路径上,迄今为止均采从归责原则到构成要件再到抗辩事由的逻辑路径,即从主观的评价标准到客观的事实构成的逻辑路径。这种分析框架与分析路径在王利明教授于2004年7月出版的《侵权行为法研究（上册） 》中展现得格外明显。
（二）对现有分析框架和逻辑路径的简要评价
我国侵权行为法学对侵权责任构成的已有分析研究,既有不足,也有贡献。
1．不足之处
（1）对包括过失责任、无过失责任、衡平责任在内的侵权责任构成的一般因素的理论研究还不够成熟,对“侵权责任构成”的分析研究,还停留于把过错侵权责任视为一般侵权责任,把过错侵权责任构成条件视为侵权责任一般构成条件的水准上。台湾地区学者甚至固守法条,将过错侵权责任进一步区分为过失侵权责任、故意侵权责任与推定的过失侵权责任,并按此区分分别分析研究该三种过错侵权责任各自的构成条件。二者都没有把主观归责依据的存在与抗辩事由的不存在看作侵权责任的构成要件,并在把握侵权责任客观构成条件、主观归责依据和抗辩事由三者有机联系的基础上建立起对包括过错责任、无过错责任（危险责任）、公平责任（衡平责任）在内的各种侵权责任之构成都有适用价值的,可总揽过错责任、无过错责任（危险责任）、公平责任（衡平责任）等各种侵权责任构成要件的分析框架。
（2）其由归责原则到构成条件的分析路径是一种由主观到客观的分析路径,有违人的认识规律和客观事实决定主观价值判断的唯物主义观点。就认识论而言,即分析问题、认识问题和解决问题的客观规律而言,需要遵循从客观到主观的逻辑路径。因为“客观” 系事实问题,“主观”系价值问题,主观的价值判断总是以一定的客观事实为基础、针对一定的客观事实做出的,没有客观事实的存在,也就无主观的价值判断。奇怪的是,从我国民国时期的学者到当今中国海峡两岸的学者,在分析过失侵权责任的构成要件时,又都采从客观到主观的逻辑路径,所不同的仅在于大陆学者的分析以《民法通则》第106条第2款的规定为依据,而台湾地区学者的分析则以我国民国时期制定的民法典第184条第1项前段的规定为依据。台湾地区学者王泽鉴先生甚至论证了这种由客观到主观的分析路径在审判实务上的价值。他说:“此在法律适用上请求权基础的检查具有实益。倘认定某种特定行为不符合（客观）构成要件时,即无须再检讨其违法性或故意过失。例如甲问路于乙,乙误告方向,致甲耗费车资,徒劳往返时,乙并未侵害甲的权利, （客观）构成要件既不具备,不生违法性或故意的问题。”发生这种奇怪现象的原
因在于自由资本主义时期形成的“承担侵权责任的原因不在于受害人客观上受有损害而在于加害人主观上有过失”,以及由此而形成的归责原则决定侵权责任构成的思想观念。个人认为,前人的这一观点和今人的这一观念,都是应当否定的。任何损害赔偿责任的承担（当然包括侵权损害赔偿责任的承担）都要以造成他人损害的事实为基础,没有这个事实基础,行为人的行为纵有过失,也无损害赔偿责任可言。例如驾车撞红灯几乎撞到穿越公路斑马线的行人,但是结果并未撞到行人,行人只是受了一点惊吓而毫发无损,难道也要按伤害赔偿行人吗？侵权行为法上的“归责”问题,所要解决的问题,其实就是为实现损害后果的公平分配而扬弃古代的结果责任,在加害事实存在或者说加害行为成立的基础上,再为损害后果的移转（即由受害人移转给加害人）确立合理依据或评价标准的问题。这种作法与法律行为制度或合同制度为已成立的法律行为（包括合同）确立其有效、无效、可撤销、效力待定的依据或者说评价标准完全一样。因此,在归责依据已经多元化的现代侵权行为法中,无论其确定的归责依据是过错、危险、利益衡平,都不具有法律原则的地位,其在民法上的地位顶多相当于《民法通则》为民事行为规定的有效条件, 或者相当于《民法通则》或《合同法》为民事行为或合同规定的无效、可撤销、效力待定的原因。如果要说在侵权行为法上有什么归责原则的话,那么公平原则是其唯一的归责原则,而过错、危险、利益衡平都不过是在公平原则指导下确定的符合公平原则要求的归责依据。
2．贡献所在
我国侵权行为法学对侵权责任构成问题的理论研究虽然在分析框架上和逻辑路径上都还存在一定问题,但在这一框架中对侵权责任之归责原则、抗辩事由的分析研究已相当深入细致,王利明教授的《侵权行为法研究（上册）》对归责原则的分析研究长达148页,对免责事由的分析研究亦达到100页。这些理论成果为我们进一步分析、梳理侵权责任的各类构成因素,建立起统一的、可总揽过错责任、无过错责任、衡平责任等各种侵权责任构成的、更一般化的分析框架和采用更合理的分析路径提供了知识基础。
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