1 案例导入
(1)苏玉顺诉北京中北通商贸易有限责任公司婚庆纠纷案。2000年9月，苏玉顺与北京中北通商贸易有限责任公司签定婚庆服务协议书，约定该公司为其提供婚礼摄像服务并制作光盘，服务费700元。婚礼结束后，被告告知苏玉顺录象带只有6分钟的图像，未能完整摄录婚典的全过程。苏玉顺认为此事给其精神上造成了很大的伤害，遂起诉至法院，要求被告退还服务费并赔偿精神损失5万元。最后，法院以违约为由判决被告退还苏的服务费并赔偿精神抚慰金。(2)李海建等 9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约，减少旅游景点赔偿纠纷案。原告李海建等9人利用假期，参加被告组织的南岳衡山四日游活动。被告在其广告上声称旅游景点有8处，但游览开始后，景点仅有三处且住宿条件极为恶劣(男女8人混住一室)于是原告诉诸法院要求返还全程旅费，赔偿精神损失费及未观赏的5个景点之误工费。对精神损害这部分法院没有支持，其理由是关于精神损害赔偿的诉讼请求在本案的这种情况下，虽然被告的违约给原告带来一定的精神上的不愉快，但并不构成在民法通则上所指的精神损害，所以原告这方面的诉讼请求不能支持。
上述案例说明：①违约行为中确实可能导致精神损害，对于案件的当事人来讲确实存在极大的痛苦。在违约责任中确定精神损害赔偿是很有必要的。②两案件同样都存在精神损害，但法院的判决却不同，这充分说明，类似案件对司法实践确实是一个挑战，即使案例一中的法院作了支持的判决，但也是于法无据的，对于相同的问题司法机关本身存在争议。
2 关于精神损害赔偿
2.1 精神损害的含义
精神损害在法律上给与定义的仅见于1978年南斯拉夫债务法，该法第155条将精神损害定义为“对于他人造成生理的、心理的或引起恐惧的损害”。而大多数国家在立法上没有使用精神损害的术语，如法国民法典(1382条)使用的是“损害”，德国民法典(253条、第847条第1项、第1300条第1项)使用的是“非财产上的损害”。瑞士民法典使用了“抚慰金”。我国《民法通则》第120条使用的则是“损失”一词，只有在最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，才明确地使用了“精神损害”这一术语。在学界，关于精神损害的概念，国外通说认为，精神损害是指受害人因侵权行为所受到的精神的、肉体的痛苦。而我国学理上通常认为精神损害就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损，即因生命权、健康权等物质性权利受到侵害所遭受的生理和心理损害和因名誉权等精神性权利受到侵害所遭受的精神利，益的损失。
2.2 我国民事立法中关于精神损害赔偿的规定
《民法通则》第120条规定：“ 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”对此处所提到的“损害赔偿 ”我国学者大多数认为应包括精神损害赔偿，因此，该条的规定为精神损害赔偿提供了法律依据。然而《民法通则》第120条规定的我国精神损害赔偿制度是不完善的，结合国内外的立法经验和司法实践，我国《民法通则》第120条的局限性主要表现在以下几个方面：
(1)该条文中并无“精神损害赔偿 ”这一概念的明确规定。实践中的精神损害赔偿制度是从该法律条文中推导出来的。这种状况使得一部分相当人怀疑甚至否认我国精神损害赔偿制度的存在。审判实践中，法官也可以法律无明文规定为依据驳回当事人的有关请求，当事人精神损害赔偿的请求权由于法律无明文规定而受到限制。随着2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的颁布实施，这一问题从根本上得到改观。这项司法解释正式明确地规定了我国的精神损害赔偿制度。
(2)确定侵权客体范围过窄。按照《民法通则》的规定，只有姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权。受到侵害时，才可以要求精神损害的赔偿，这种列举式的规定限制了精神损害赔偿的范围与现实生活中公民人身权多样性和复杂性并不相符，不能很好地发挥其立法功能。为顺应社会发展及法律进步之需要，最高人民法院于 2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条明确规定了我国的精神损害赔偿范围，其立法模式采取列举式和概括式并举的方法，全面地将精神损害赔偿适用于特定财产权、身份权及所有的人格权，包括具体人格权和一般人格权，较《民法通则》的规定有了巨大的进步，填补我国立法上该项制度的空白。
(3)法律没有规定精神损害赔偿数额的计算方法。精神利益中不直接包含可计量的金钱财产内容，因此，受损精神利益转化为一定量金钱时，也只能是个约数，而不可能是完全等值等价。正是由于精神损害赔偿的这种特殊性及现行法律的不确定性，使得法官在审判实践中有相当程度的自由裁量权，以致相当多得精神赔偿案件在两审中的判决给付数额相差甚远。确定慰抚金的赔偿数额，国外通行的办法是适用法院斟酌案情的基本办法，再考虑直接受害人的余命年数。我国台湾地区采此种方法。所应考虑者，“除与伤害事件应斟酌事由大致相同外，尚应斟酌死者之余命天年。
3 对违约中精神损害赔偿的讨论
按照传统民法理论，违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，而且还受到可预见性规则的限制。在因违约造成人身伤害和精神损害的情况下，一般不应当由合同法提供救济。而侵权损害赔偿，既包括财产损失，也包括人身伤亡和精神损害，即只要发生了人身伤亡和精神损害的情况下，一般不应当由合同法提供救济。而侵权损害赔偿，既包括财产损失，也包括人身伤害和精神伤害，即只要发生了人身伤亡和精神损害，就应当将其归入到侵权的范畴，违约责任中排除精神损害赔偿的适用。
反对在违约责任中适用精神损害赔偿主要理由是：(1)对精神损害提供补救违反了合同法上的可预见性规则，认为违约所造成的精神报害，是违约的一方在订约时所不可预见的损失，故对此种精神损失是不能赔偿的。”(2)实行精神损害赔偿不符合合同的性质，违约报害赔偿责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失，通过赔偿使受害人恢复到订立合同之前的状态，或恢复到合同如期展行的状态。在违约中给予精神损害赔偿是一种惩罚性赔偿责任，违反了违约责任限于补偿性赔偿的规定。(3)受害人违约而受到精神损害，虽不能通过合同之诉获得赔偿，但在责任竞合时，应由债权人分别选择违约的或侵权的请求权。如果将违约责任形式和侵权责任形式合并在一起使用，则两类责任的区别也失去其应有的意义，责任竞合规则丧失存在的价值。
事实上，上述理由不能成立：
(1)关于可预见性问题。契约是交易的重要工具，为鼓励交易、降低成本，合理分配风险，必须对违约责任范围予以合理限制，其中一个重要的限制手段是可预见性标准。但是可预见性作为限制违约责任范围的标准，并不能成为否定对违约造成的精神损害提供救济的理由。可预见性隐含的法律原理是：当事人仅有义务防止造成对方依社会一般情形可能造成的损害，只有在了解特殊情形之后，才有义务防止因该情形的发生而产生的损失。在具体案件中，当事人怎样才能被认为了解了对方的特殊情形完全取决于法官的价值判断。当法官认为违约受害人的精神利益应该在某些时候受到保护时，完全可以通过提高对违约方可预见性的标准来实现其目的。例如，在旅游合同中，由于旅游提供商的错误，旅游者少游了景点或浪费了时间，剥夺了旅游者合理预期中的精神愉悦。这在订立合同时是完全可以预见到的。因此，在类似的合同中，以精神损害的不可预见性来否认应承担的赔偿责任是不能成立的，
(2)关于精神损害赔偿不符合合同的性质和特点。损害赔偿的实质是对对产或其它法益之不利益的补偿，王则鉴先生认为：“损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上之问题，实发此为核心。”精神损害赔偿的目的在于填补所生之损害，回复到损害未发生时之状况，损害赔偿目的的实现，不应因违约或侵权责任的不同而不同。精神损害赔偿具有填补损害，抚慰受害人和制裁违法三大功能。事实上，精神损害赔偿不一定都具有惩罚性和报复性。综观国外精神损害赔偿的判例，它只是有弥补损害的意义，赔偿数领并不高，与惩罚性赔偿相去甚远。
(3)关于责任竞合问题。责任竞合是指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形，这里仅指侵权责任和违约责任的竞合，通常认为在加害给付时可成立此种竞合情形。但是责任竞合制度只能解决一部分加害给付的情况，即当加害给付并未对债权人的合同利益造成损害，而仅对债权人的固有利益造成损害的情况。这种责任竞合，债权人可以选择行使请求权，如果选择了行使侵权责任请求权，也可以充分弥补所损失的利益了。然而，如果债务人的加害给付不仅对债权人的固有利益造成了便害，同时也对债权人的合同利益造成了侵害，此时如果按责任竞合处理。不论当享人选择违约责任请求权，还是侵权责任请求权，单独救济都无法弥补债权人合同利益和固有利益的双重损失。
综上所述，笔者认为，否定违约责任上的精神扭害赔偿的传统观点是不科学的。因为社会生活关系越来越复杂，违约责任和侵权责任的区别也不再泾渭分明，而是呈现出一种相互渗透、相互交织、相互补充的状态。违约责任已不再是损害相对人利益的唯一责任方式，加害型违约使得违约责任扩展到侵权责任领域；侵权责任同样不是侵害绝对权的唯一方式，某些侵害债权的行为已被作为侵权行为对待。在不同民本责任相互交融，渗透的大背景下，西方的学者和法官们开始将精神损害赔偿适用于违约的责任中。
4 结语
现代法的趋势之一就是逐步加强对人的精神利益的保护，精神损害赔偿从无到有，从只受侵权领域调控到也受合同领域管辖，正是反映了这一趋势。随着我国国民经济不断发展，人民生活水平不断提高，一方面；人们在日常交易、消费中不再局限于只满足财富的增长、财产的交换，而是更多地注重精神利益的享受；另一方面：生活中也确实存在着违约情形下造成受害人的精神损害。有损害就应该有救济，这是法律的应有之义。从世界来看。越来越多的国家承认了在例外情况下的精神损害赔偿请求。我国法律上也不应该漠视现实的需求。而应该采取一种开放的态度，在不断总结实践经验的基础上，尽快完善立法，从而使得因违约而受到精神损害的守约方得到应有的救济。
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