适用民法总则应处理好五大关系

适用民法总则应处理好五大关系

来源：人民法院报 | 作者：丁宇翔

万人瞩目的《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）已于2017年10月1日实施，这部法律一方面会深刻地影响已经启动的民法典分则的编纂，从而成为中国民事立法活动中的一件大事；另一方面也会深刻地影响中国私人社会生活关系的方方面面，从而成为所有中国人日常生活中的一件大事。然而，如果不能恰当而准确适用，再好的法律也会成为一纸具文而不能发挥其实际价值。就此而言，民法总则的有效适用或许更应该引起我们的关注。从宏观层面讲，要想准确、妥当地把民法总则适用于具体案件，至少应该处理好以下五个方面的关系。

一、应正确处理好民法普遍原理与中国社会实际的关系

现代民法是在古代罗马法的基础上经过不断的变迁、融合、发展，逐渐演化而来的。不论是其基本思想，还是具体制度，都是社会历史发展的产物。在其发展演进过程中，民法逐渐地形成了自己的理念原则和规范体系，而民法典则是这种理念原则和规范体系的完美载体。虽然在民法法系国家中又有所谓“法国法系”和“德国法系”的分支，但在基本原理方面，不论是法国民法典及其追随者，还是德国民法典及其追随者，都无一例外地坚持了平等主义、诚实信用、公序良俗、个人责任等民法的基本原理。我国民法总则中也对上述原理给予充分的尊重，并通过民法总则第四条、第七条、第八条等条文予以固定。在今后的民法总则适用中，法官应严格遵循并尽力维护这些基本民法原理的稳定性和权威性。然而，这部民法总则，是二十一世纪的民法总则，法官在恪守民法基本原理的同时，也必须兼顾二十一世纪的中国实际情况。这就意味着，法官在适用民法总则时，当然首先应该在民法普遍原理的框架内解释适用具体的民法规范，并应当全力贯彻落实中国民法总则中的创新内容，比如民法总则第九条的绿色环保原则。当民法总则的具体规范与民法普遍原理存在冲突或矛盾时，则应通过对民法方法论的恰当运用，努力协调二者之间的矛盾。比如，根据民法总则第一百八十四条的规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。考虑到我国此前出现过多次“老人摔倒无人敢扶”的社会现实，一般情况下，法官应该严格适用该规定，豁免自愿实施紧急救助的人的民事责任，鼓励见义勇为。但如果救助人故意或重大过失造成受助人损害的，则法官应坚持自己责任的民法基本原理，按照侵权责任法第六条之规定，判决行为人承担责任，避免使第一百八十四条成为见义乱为者甚至违法犯罪者的避风港。

二、应正确处理好民法总则与民法通则的关系

2017年两会期间，全国人大副委员长李建国指出，民法总则草案基本吸收了民法通则规定的民事基本制度和一般性规则，同时做了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。据此，民法总则草案通过后暂不废止民法通则。这就意味着，在完整的民法典颁布实施之前的一段时间内，我国调整私人人身关系和财产关系的法律层面，将存在民法总则和民法通则并存的格局。法官在处理具体案件时，必须注意这一点。对于具体的案件，民法总则没有规定而民法通则有规定时，可以直接适用民法通则。如，民法通则第一百三十四条第三款规定的训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得。如果民法总则有规定而民法通则没有规定的，则当然直接适用民法总则。比如，民法总则第一百九十六条规定的不适用诉讼时效的情形等。如果对于具体的案件事实，民法通则和民法总则都有规定时，只要二者不冲突，法官可以选择适用或同时适用。但对于同一事项，民法总则与民法通则不一致的，法官则应该根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。比如，民法总则第十九条关于“八周岁以上的未成年人为限制行为能力人”的规定（民法通则规定为十周岁），第一百八十八条关于普通诉讼时效为三年的规定（民法通则规定为两年）。

三、应正确处理好民法总则与民事单行法的关系

纵观德意志法系国家的民法典，基本都坚持了“总则——分则（物权、债权、亲属、继承）”的结构模式。德国民法学家古斯塔夫·博莫尔用“提出括号前”来总结这种结构模式所蕴含的提取公因式的立法技术，即随着括号由小到中，由中到大，民法规范中的“公因式”被逐渐提取出来。在这种结构模式和立法技术之下，整个民法典中普遍适用的共性的、一般性的、基础性的规则规定于总则编，对民法典各分编起到引导和提纲挈领的作用。其他具体的规则根据其规范属性分别规定于物权、债权、亲属、继承等各编中。从历史渊源上看，我国属于大陆法系中的德意志法系，学者提出的民法典草案建议稿也基本遵循了“总则——分则”的篇章结构。法官在审理具体案件时也应以这样的逻辑结构体系作为展开法律判断的基础。在民法总则颁布之前，我国已经制定颁布了物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法、收养法等民事单行法。将来的民法典编纂也将是通过把民法总则和其他各民事单行法进行创新性整合而完成。在此之前，在具体适用民法总则的过程中，就需要恰当地处理民法总则与各民事单行法之间的关系。尽管从内部的逻辑层次看，民法总则是对各个民事单行法中一般性内容的提取和概括，更为重要，但从法律的层级上看，民法总则与物权法、合同法、侵权责任法等民事单行法都属于民事基本法，处于同一位阶。按照“同一位阶的法律，特别法优于一般法”的一般规则，则可以认为，在具体的法律适用中，民事单行法优先于民法总则。然而，不顾现实而孤立、单纯地贯彻这一规则，并非是正确的选择。因为在法律实践中，我们不仅要受“同一位阶的法律，特别法优于一般法”的约束，还要受“同一位阶的法律，新法优于旧法”的约束。当同一位阶的新的一般法（民法总则）与旧的特别法（物权法、合同法等）发生冲突时，法官应优先贯彻“新法优于旧法”的规则，优先选择适用民法总则的规定。因此，民法总则实施后，法官不能再依据合同法将欺诈、胁迫的法律效果区分为无效（第五十二条）和可撤销（第五十四条）两种情况，而应适用民法总则，统一判定为可撤销（第一百四十八条和第一百五十条）。

四、应正确处理好民法基本原则和民法具体规则的关系

民法总则第四条至第九条分别规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、绿色环保原则等民法的基本原则。这些基本原则反映了我国社会主义民法的基本价值和精神，是指导其他民事立法、民事司法和民事活动的基本准则。虽然上述民法的基本原则非常重要，并且可以指导民事司法，但却不能作为裁判案件的直接依据。德国法学家拉伦茨将法律条文区分为完全条文和不完全条文。其中的完全法条就是可以直接作为裁判依据的条文，也即裁判规范，它由以一般方式描述的案件事实（构成要件）和以一般方式描绘的法效果构成。民法总则所规定的基本原则并不具备这样的构成要素，因而一般不能直接作为裁判依据。此外，民法的基本原则本来就是具体规则的上位规范，其作用在于解释和弥补具体规则，如果可以任意以基本原则作为裁判依据而舍弃具体规则，则具体规则将被束之高阁，这将极大地损害民法一般性规则的生命力，从根本上动摇民法的基础。因此，民法的基本原则一般不能作为裁判的大前提，法官在裁判具体案件时必须提出一个具体的民法规则作为涵摄的大前提，并以之作出裁判。而民法总则中除上述基本原则条款之外，大部分条款都是民法的具体规则，法官在处理具体案件时，应该适用这些具体规则而非基本原则。当然，在特殊情况下存在法律漏洞导致法官没有裁判规范可供援引时，法官可能需要直接适用诚实信用原则裁判案件。但即便如此，法官也应该首先通过类推适用、目的性扩张等方式填补法律漏洞。只有在通过这些方式仍不能补充漏洞时，才可直接适用诚实信用原则。

五、应正确处理好民事法律与民事习惯的关系

民法发展史上，最早规定民事习惯作为民法渊源的是瑞士民法典，不过瑞士民法典第一条所采用的表述是“习惯法”而非“习惯”。此后，瑞士民法典的做法被一些国家和地区继受，我国台湾地区民法第一条，也采用“习惯”的表述。根据我国民法总则第十条的规定，法官在处理民事纠纷时，首先应当依照法律；只有在法律没有规定时，才可以适用习惯。因此，民法总则实施后，法官在适用民事习惯判决案件时，应当以没有法律规定为前提。如果对所争议的法律关系，法律已经有规定的，则不应适用习惯。不过，在民事案件中适用习惯并不容易。因为，习惯并非有形的制定法，而是需要在诉讼中予以证明的待证事实。因此，在具体的案件中，主张适用习惯的一方应就习惯的存在及具体内容进行证明。当然，作为一种法律渊源，习惯的查明不能简单地认定为属于主张一方的举证责任，法院也应依职权对习惯的存在及具体内容进行调查。但必须指出的是，即使习惯被查明，也并不一定能被作为裁判依据。此时，法官应该对习惯的内容进行审查，判断习惯是否违反公序良俗。如果习惯违反公序良俗的，法官不应将其作为裁判的依据。此时，因为对于诉争案件既没有可资适用的具体规则，又没有习惯，应视为法律漏洞。法官应通过类推适用等漏洞补充的法律方法，或者最终求助于诚实信用原则获得裁判的大前提，以作出判决。

（作者单位：北京市第一中级人民法院）