作者：肖俊（上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士）出处：《比较法研究》2023年第1期
目次
一、《民法典》第371条“参照适用”的误导与矫正
二、遗嘱中“居住”含义的模糊与辨析
三、当然继承主义下居住权的设立与登记
四、居住权的人役性对继承规则的排除
五、居住权义务规则的缺失与填补
六、结语
摘要：我国民法典第371条规定遗嘱设立居住权参照适用合同设立居住权的相关制度，该条不恰当地使用了参照技术，割裂了居住权的同一性，也忽略了法律适用的复杂性。遗嘱设立居住权的意义在于以人役权为特征的物权规则与继承法的衔接适用问题，两者的协作体现为三个方面：首先，在遗嘱中居住权的内涵判断以及居住权创设的时间方面，应当优先适用继承法的规则，即无相对人的意思表示解释以及当然继承原则；其次，在遗产债务清偿、遗产管理以及转继承规则的适用方面，应根据居住权的人役性进行调整；最后，在物权法中居住权的义务规则缺失的情况下，应该在继承法和居住权制度之外类推质权人的用益规则与地役权滥用消灭制度。
关键词：居住权；无相对人的意思表示解释；当然继承；居住权滥用
参照适用是民法典体系建构中的一个基础的立法技术，具有简化条文、规范存储、增进体系的功能。但是，在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）28个参照适用的规则中，第371条却是一个例外。该条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”“参照”是准用性条款的标志，将某一规则适用于相类似之事项。这意味着通过合同设立的才是典型的“居住权”，而通过遗嘱设立的则是特别“居住权”，二者有大同而存小异。但无论从当事人的法效意思还是物权法定原则来看，居住权的内容都是一致的。遗嘱与合同不过是居住权的设立方式，即便动机上可能要实现不同的用途，但设立的效果是产生相同的权利类型。难以想象继承房屋所有权，要去参照适用合同获得的房屋所有权的规则。因此，对第371条的参照适用应该持更谨慎的态度。
在参照适用背后，第371条还隐藏着一个独特的合同与遗嘱的二元设立模式的问题。除居住权以外，整个物权体系都没有特别规定通过遗嘱来设立一项权利。建设用地使用权、宅基地使用权、地役权以及各种担保物权，都没有专门强调遗嘱设立，只有居住权独一无二地强调合同与遗嘱平行的设立模式，这也凸显了居住权在继承法中的重要意义。
遗嘱设立居住权的特殊之处，不在于居住权的内容而在于物权法与继承法如何衔接适用的问题。《民法典》增设了居住权制度，在东亚的法律体系中是一个重大的突破。但由于缺乏经验，对于如何解决居住权与继承法的兼容问题还缺乏必要的准备，一系列的基础问题不能简单地通过第371条的参照适用予以解决，需要在《民法典》的体系下作出整体回应。
01
《民法典》第371条“参照适用”的误导与矫正
（一）《民法典》第371条的不恰当“参照”
《民法典》第371条以参照适用的方式规定了遗嘱设立居住权，从逻辑上看这意味着遗嘱设立的居住权与本章规定的居住权存在差异。既有的法典释义书普遍支持这种参照技术的应用：有观点认为本章是以合同设立的居住权为规范对象，为了扩张《民法典》居住权规则的适用范围才对第371条进行这样的规定；有观点认为本条是引致性条文，对于遗嘱方式设立居住权，本条的参照适用既指明了遗嘱方式设立居住权的法律规范，又节约了立法资源；也有观点认为，第366条规定表明合同是居住权设立的一般方式，遗嘱制度能完成受法定主义羁绊的物权法“不可做”之事。
“参照”通常用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项。典型情形如《民法典》第464条的规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，可以根据其性质参照适用合同编规定。合同和身份协议确是两类不同的法律关系，只是按照性质就最相近的合意行为的法律后果进行参引。但是遗嘱设立居住权的情况与此不同，基于物权法定原理，无论遗嘱还是合同，两者都是设立居住权的法律行为，居住权的基本架构、权限、期限、时间、消灭都在本章之中，因此理论上不需要参照就可以直接适用。
也有研究认为参照适用的实质性原因在于居住权设立的时间。对于以遗嘱的方式设定居住权，居住权何时设立的问题《民法典》第371条没有规定，应参照第368条之规定并适用物权编第二章有关不动产物权变动的一般性规定，即应当自被继承人死亡后，完成居住权登记时起设立。这一观点也存在一些值得质疑之处：首先，继承中的不动产物权变动不是居住权特有的问题，这是遗嘱设立或者转让不动产所有权、抵押权和地役权都会遇到的问题，因此没有必要专门在居住权规则中作如此“参照”；其次，虽然《民法典》第230条将我国2007年物权法第29条中“受遗赠”一词删除，但整体而言，无论是立法还是主流学说都没有改变当然继承主义的立场，即继承开始后不需要物权变动的公示方式就能即时引起遗产财产的变动。也有新教科书明确主张依据这一原则，遗嘱设立居住权无需登记；再次，即便是《民法典》第371条采广义的“遗嘱”概念，将遗赠也包含在其中，由此出现遗赠中债权性的居住权设立请求权，但这是由遗赠效力决定，仍然不是需要在本章中强调参照适用的原因。
有趣的是，主流观点虽然认可《民法典》第371条的参照功能，但研究最终也承认，除了遗嘱和合同自身差异外，两个不同方式设立的居住权并有什么实质的区别。比如全国人大常委会法工委工作人员编写的释义书认为，本章第366条至第370条对居住权概念、居住权合同内容、居住权的设立、居住权的限制、居住权的消灭等规定都可以参照适用。最高人民法院组织编写的评注书也承认，遗嘱设立的居住权除了设立原因不同外，权利的内容、权利限制以及权利消灭的原因等均与合同设立的居住权基本相同。即便专门以“参照适用”为主题的研究论文，也不得不承认“遗嘱处分房屋使用权与通过合同约定的居住权存有设立方式之别但本质无异，因此足以达到相当的相似性。”更有学者明确指出，此处的“参照适用”不能机械地套用，必须以两者间存在实质的相似性为前提，完全可能在结果上不参照适用本章规定，而需另觅他途。
因此，在遗嘱设立居住权的情况下要“参照本章适用”，无异于说“居住权参照了居住权”，参照适用的结果不仅没有达到简化条文、增进体系的效果，反而在逻辑上割裂了居住权的同一性。
（二）《民法典》第371条参照适用的成因：现代价值与古典功能的冲突
在整个用益物权体系中，诸种用益物权都没有特别强调遗嘱作为设立方式，只有在居住权中才存在既规定合同又规定遗嘱的二元设立模式。因此，在居住权立法中就出现了一个矛盾：立法者一方面强调遗嘱设立居住权的重要性，另一方面又把合同设立作为权利的典型形态。这是一个有趣的现象，其原因在于我国居住权的时代价值与其古典功能的碰撞。
从我国居住权的立法史来看，强大的财产性和社会价值一直是居住权的正当性基础。《中华人民共和国物权法草案四审稿》中居住权被删除，全国人大常委会法工委即认为既有的扶养制度完全能替代居住权。居住权重新进入立法者的视野，是在党的十九大报告的背景下，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，立法者期待居住权在所有权和租赁之外提供第三条解决居住需求的道路。通过合同设立的居住权可以促进传统的住房供应体系多元化，此外，通过合同设立的居住权有利于促进以房养老的新型交易结构，老年人可以在保留居住权的情况下将住宅出售，由此同时解决居住和养老金问题。
但从私法史和比较法经验可以发现，继承制度是居住权产生的土壤，在漫长的历史中，遗嘱都是设立居住权的主要模式。因为居住权的人役性满足了家庭财产分配中对象多样化和归属方向单一化的需求。继承法的一个基本原理是遗产依血缘关系向下流转，也有学者称之为“遗产下流”，即遗产应该尽量由直系卑亲属继承，而不是向平辈或者长辈的方向流转。但是，对于与被继承人具有亲属关系的人，其与被继承人生前的共同生活所形成的情感和利益关系也是不容否定的。居住权的财产分割方式与人役性满足了这种分配需求：首先所有权人可以在遗嘱中把居住权移交给一人而把所有权移交给另一人；其次可以把空虚所有权交给别人，自己保留居住权；再次自己可以保留空虚所有权，而把居住权留给别人。居住权的技术结构可以满足家族中这种财产归属向下流转，满足多元需求，解决家庭财产代际分配中的两难选择问题。
由此，我们可以理解居住权设立模式的特殊性，无论是多元化的住房供给还是实现以房养老的功能，必然需要通过合同的方式实现，这使得合同成为本章的居住权典型设立方式，但是基于其在家庭法中的重要作用，又要特别强调遗嘱设立方式。
（三）遗嘱设立居住权“参照适用”的矫正
抛开《民法典》第371条的规定，从逻辑上看，遗嘱设立的居住权与遗嘱设立的其他物权没有本质的区分，遗嘱同样可以设立地役权、抵押权。但是结合社会实践需求，居住权确实是遗嘱中能够设立的最为重要的用益物权。建设用地使用权、农地使用权和宅基地使用权固然价值巨大，但不是当事人在遗嘱中可以自由设立的权利；而地役权的经济价值无法与居住权相比。因此研究遗嘱设立居住权的法律适用有着特殊的意义。但是，《民法典》第371条的“参照适用”掩盖了这一情况下物权规则和继承法的交错适用问题的复杂性。
第一，无相对人的意思表示与遗嘱中居住利益判断。与合同相比，遗嘱无需期待相对人理解，其中的财产内容与遗嘱人的种种社会伦理关系、个人感情因素联系在一起，因此在表达上不如合同用语专业。与此同时，“居住权”又是一个与日常用语关系密切的概念，遗嘱人难以区分“居住”“使用”“用益”的差别。因此，需要引入《民法典》第142条第2款无相对人的意思表示解释来解决这一问题。
第二，当然继承制与居住权登记设立的协调。《民法典》第368条规定居住权在登记时生效，而在当然继承主义下，遗产财产随继承开始而移转，因此学界对此存有大量争议：有观点认为居住权在登记时生效，也有观点认为随着继承的开始居住权就已经产生，这需要结合继承法原理对物权变动进行解释。
第三，居住权的人役性对继承规则的排除。与其他物权相比，居住权具有强烈的人身保障意义，不能被看作是完全的财产利益，而获得所有权的继承人可以在居住权期限结束后获得完整的所有权。因此，从遗嘱人的意愿中可以推断出设立居住权的目的在于保护权利人的居住利益，由此应该排除遗产债务清偿和遗产管理责任，并且在转继承的问题上进行特殊的处理。
第四，居住权义务规则的缺失填补。《民法典》没有全面吸收传统的人役权规则，仅仅用6个条文规定了居住权，存在严重的制度空缺，比如居住权人的义务完全没有规定。在合同设立居住权的情况下，尚可能用合同解除的规则进行填补，但在遗嘱设立居住权的情况下，所有权人和居住权人之间毫无关系。此时真正需要“参照适用”以填补空缺，但是需参照的条文恰恰不在本章和继承法中。
02
遗嘱中“居住”含义的模糊与辨析
（一）遗嘱语言中“居住”的多重含义问题
“居住”是一个富含伦理的概念，它意味着在某一处所长久地生活，关乎人类的一切生存活动。与“所有”“用益”“使用”“地役”这些直接体现物权逻辑性的专业术语不同，“居住”一词具有高度日常生活用语化的特征。与合同相比，遗嘱的书写不是以对外交流为目的，而是为了实现自我对家庭和财产事务的最终安排，因此遗嘱人通常大量使用日常语言，不能准确使用居住权和所有权这些规范性用语，往往代之“住”“安身”“使用”“生活”“共有”这样的日常表述，内涵模糊且多义。比如在（2017）鲁0203民初4980号案中，遗嘱人以“居住”为内容写下多份遗嘱，既有“自愿将产权完全属于于某4的房屋赠给宋某所有”，又有“如果我先去世了，房子由妻居住，她说了算。我儿女不得抢占”，还有“如果我没有了，发生一切不好的事情，房子我给我老伴宋某所有”，这种模糊的表述最终引起了房屋权属的纠纷。更有甚者，在遗嘱中将居住进一步简化为“住”。在著名的“诗歌遗嘱案”中，遗嘱全文以打油诗写作，其中有“房屋自当归妻住，谁想占用都无权”这样的句子。这里的“住”就引发争议，到底是所有权还是居住权。法官对此采取了一种较为保守的态度，认为“住”即是居住权，于是房屋的所有权成为了无遗嘱继承的财产。
此外，还有的遗嘱用“使用”和“安身”来表达居住利益。比如张某与被告蔡某遗赠纠纷案[（2012）锡法湖民初字第0307号]中，遗嘱规定：“我去世后，东面三间楼房使用权归我妻蔡某某，西面三间平房也归我妻蔡某某作安身之处，如我妻蔡某某今后嫁人，三间平房归我侄子张某某所有。”对此，法官把“安身”理解为所有权，由此认为对于妻子改嫁的限制违反了婚姻自由原则，因此遗嘱被认为无效。甚至还有遗嘱以共有的方式来表达居住权。在（2021）沪0104民初22855号案中，遗嘱写明共有的目的即是设立居住权：“我的这二分之一份，再一分为二，一半给肖某2，还有一半给肖某1……（上述肖某1所拿的四分之一房产权是为了确保肖某2终身至老的房产权，使房产权永远保证在肖某2手中）。”
整体而言，在遗嘱中居住利益的表述具有多样性，为了探索立遗嘱人的内在意图，有必要引入《民法典》第142条第2款进行探索和解释。
（二）《民法典》第142条第2款在居住权益辨析中的运用
《民法典》没有在继承法中规定遗嘱的特殊解释规则，如遗嘱尽量有效、直系血亲给予、配偶和订婚者的变化、受益人确定，以及条件和负担的解释等规则。但是通过《民法典》第142条第2款无相对人的法律行为的解释规则，同样可以通过具体与抽象的目的，探析遗嘱中“居住利益”的多义性。
第一，遗嘱的具体目的与财产分配动机。无论意思表示是否有相对人，文本都是解释的起点。在设定居住权之后，一个完整的所有权会分为用益权和空虚所有权两个部分。一旦遗嘱中对居住之外的所有权归属进行了描述，此时就可以确定存在居住权。如果文本没有明确的线索，就需要结合具体的遗嘱目的进行判断。虽然《民法典》第142条第1款和第2款都包含了目的解释的内容，但两种“目的”是不同的：合同的目的由客观的经济交往目的所决定，是一种客观典型交易目的，不因当事人的主观动机而改变；而在遗嘱中，遗嘱目的却是主观而具体的。所以，有学者认为，遗嘱的具体目的与遗嘱人的内心真意具有重合性，难以按照社会交往的一般经验方法确定。
遗嘱的目的应该结合遗嘱的财产分配动机进行解释。动机是指主体进行活动的内部动因，它对于合同的效力是不产生影响的。但是，在遗嘱中，动机可能作为遗嘱目的在财产分配中发挥着决定性作用，这可以从“动机违法”与遗嘱违反善良风俗的关系中看到。在著名的“泸州遗赠案”中，法官认为遗嘱人留给情妇的财产基于违反公序良俗的动机无效。反之，如果是家产留给家外人的行为具有某种值得尊重的动机，比如为了感谢她给予自己的支持、生活照料以及抚养等，则这种行为应该是有效的。
在遗嘱中可能存在很多动机，但是当某一动机直接影响财产分配时，就构成了遗嘱的目的，所以遗嘱的目的可以从财产分配动机中探索。以家庭生活和养生送死作为共同的基础，可以建构出一系列的典型动机，司法实践称之为“一般为人父母迟暮之时的思维及行为习惯”，这些动机决定了遗嘱中财产的分配和大小范围等。
典型的遗嘱具体目的有如下两种：一种是给予财产的典型动机，这通常包括对伴侣的感情以及身后照顾的回报；另一种是财产削减型的典型动机，如对亲属间情感冷漠疏于照顾的惩罚。在前一种分配动机下，居住利益的解释应该尽量靠近所有权。以这种视角重新观察“诗歌遗嘱案”，遗嘱中“自与王氏良缘结，照顾体贴倍周全；相依为命情义笃，千言万语说不完”，体现了遗嘱人与妻子情意深长，而对于子女则相对冷淡，“儿女不要争遗产，谁也无需道短长；不盼子女多孝敬，惟求不把麻烦添”。在这样的动机剖析中，该遗嘱中的“住”应当解释为完整的所有权，而不仅仅是居住利益。本案中的法官疏于从文本和外部环境中考察当事人的动机，将“住”僵化地理解为居住权，这与遗嘱人的意图是不相符的。
第二，遗嘱抽象目的与尽量有效解释。遗嘱作为死因行为，当遗嘱的内容可有多种解释时，优先考虑能够使处分得以最好实现的解释，这被称为“有利于遗嘱解释”。虽然我国法没有这一规定，但是有学者认为这一规则属于抽象的遗嘱目的，对遗嘱而言，被继承人的一般目的不是要求其意愿在法律上得以落实，而是尽量有效，使得利益被成功分配。在意思表示既可解释为不成立无效，又可解释为成立有效时，应按照后者将其解释为成立有效。
在张某与被告蔡某遗赠纠纷案[（2012）锡法湖民初字第0307号]中，张建元就其遗产的继承设定了以再婚为内容的约束。如果按照所有权的解释路径，把这里的“安身”解释为所有权，这里“附带的条件”意味着接受继承的一方当事人需要在婚姻与继承中作出选择，如果她要选择新的婚姻，就要放弃所有权。从我国主流意见来看，“某人立下遗嘱，以其妻不得改嫁作为继承其遗产的条件，明显违反了婚姻自由原则”。法院的判决也遵循这一立场。
但是，如果采居住权的立场，将“安身”看作是居住权，那么三间平房在妻子和侄子之间的分配方式就能用居住权能和归属权能的区分予以解决。将之解释为居住权，那么无论妻子是否改嫁都可在此终身居住，这与当代社会的价值观是一致的。而且这一解释也与遗嘱人两种财产分配意愿是符合的：妻子有安居之处，而在其死亡后侄子可以获得完整的所有权。由此可以获得一个符合价值观和遗嘱人意愿的结果。
03
当然继承主义下居住权的设立与登记
《民法典》第368条第3句规定居住权自登记时设立，但是在遗嘱设立居住权的情况下需要考察继承中的物权变动问题。根据《民法典》第230条的规定，遗产财产随着被继承人死亡而变动。由此引发学界对于遗嘱设立居住权的时间与方式的争论：一种观点认为，遗嘱设立的居住权随着登记而生效，另一种观点则认为居住权在继承开始就已经产生，登记只是一种权利的宣示，因此也有观点认为遗嘱设立的居住权属于登记对抗主义。从逻辑上看，当然继承中的居住权设立不属于居住权特有的问题，住宅所有权也同样会遇到这一现象，对于遗产中物权变动是否需要公示手段，移转主义和宣告主义之争早已存在。遗嘱设立居住权的特殊之处在于，在继承开始之前，遗嘱人自己并没有居住权，因此居住权是自始存在的权利，还是后来随登记而创设的权利，是首先需要分析的问题。
（一）居住权是否属于遗产：所有权的自我分割
根据“所有权人不能为自己设立役权”以及“所有权吸收他物权”的原理，作为所有权人，遗嘱人自己是没有居住权的，也不能为自己设立居住权。继承是继承人对被继承人财产的概括取得，那么继承人如何能从被继承人处取得他自身都没有的居住权呢？从登记规则上也可以看到，继承中居住权的登记程序属于首次登记，这与遗嘱中的所有权变更登记是不同的。因此，如果居住权自始不存在，只有在登记时才能设立，那么遗嘱设立居住权也同样是在完成不动产登记后才产生。
继承人从遗嘱中获得居住权，但被继承人自身没有居住权，这样一个看似矛盾的现象源于一种特有的居住权设立方式——“保留居住权的所有权移转”。通过法律行为设立居住权有两种方式：一种是直接在自己的所有权上为他人设定居住权；另一种是间接的，所有权人把空虚所有权移转给他人时，为自己保留了居住权。后一种方法就被称为“保留居住权的所有权移转”，它在罗马法中已经出现，公元2世纪的法学家盖尤斯在其教科书《法学阶梯》中就有详细的描述（G.2, 33）。这种间接设立方式的特点在于，它不需要专门的物权行为来设立居住权，只要通过一个空虚所有权移转就完成了两种权利的设立，事实上移转出去的是一个扣除了使用收益内容的空虚所有权。
在这种设立模式背后隐藏的观念是用益权被看作是所有权的一部分内容，在移转空虚所有权的同时，生成一个用益权是它逻辑上的自然结果，不需要专门的用益权设立方式。这种所有权可以区分为不同物权的观念，与近代以来的统一所有权理论是有冲突的。根据绝对抽象所有权原则，所有权不是对物占有、使用、收益和处分各项权能的总和，而他物权也不是所有权的一部分，两者是相互独立的。因此，20世纪初的德国法学家温德沙伊德在其《潘德克吞教科书》中提出，移转所有权的同时不能自动地生成一个用益权，必须在所有权移转之后，由新的所有权人专门为之设立一个用益权。
但是，从现代的生活实践来看，将所有权中使用收益的基本经济内容看作是从所有权中分割出来的权利，可以满足一系列特殊的需求，实现简化交易的效果。如父母赠与子女房产的同时，为自己保留居住权。此时居住权不是源于新所有权人的设立，而是来自原所有权人为自己的创设。与此近似的如所有权保留的买卖，出卖人保留了一个名义上的所有权，而买受人获得实际使用收益的权利。德国法学家鲍尔认为，此时所有权人保有隐含在所有权中的担保权和变价权，而保留买主获得了出卖物上的占有和用益权，权利在双方当事人之间进行了分割。美国法学家L. Vold也提出了“分割所有权利益”的理论（the theory of divided property interest），买受人在所有权保留交易中获得的所有权占有、使用和收益的权能，可以看作是一个独立的物权，与此同时出卖人保留一个空虚所有权。在这样的区分所有权视角下看，在遗嘱设立居住权的时候，可以理解为首先是遗嘱人给予继承人一个空虚的所有权，与此同时他又把保留的居住权给予另一个继承人。虽然进行的是居住权的首次登记，但究其实质，仍然是所有权人在空虚所有权中扣除的内容，因此居住权当然属于继承财产。
（二）居住权登记生效与当然继承的兼容路径
《民法典》第368条第3句规定居住权自登记时设立，因此学者认为除了居住权设立基础的遗嘱有效之外，还要看居住权是否办理了登记。这种立场显然无视了我国继承法体系。当然继承是我国继承法的基本原则，无论继承人是否知悉继承开始，或者有无接受继承的意愿，被继承人一旦死亡继承财产就归属于继承人，如《民法典》第230条规定，随着被继承人死亡，遗产的物权变动开始，由此避免在被继承人死亡后不动产登记或动产交付前遗产处于无主状态。
因此，更适宜的径路需要解决当然继承与物权变动方式的兼容问题。学界主要有两种观点，一种是移转主义，另一种是宣告主义。移转主义将遗产移转分为两个阶段，第一阶段的物权变动因遗嘱人死亡引发，属于非基于法律行为的物权变动，遗产由被继承人所有转为遗产继承人共有，第二阶段的物权变动发生于遗产继承人之间，依法或依据遗嘱上的意思表示对遗产进行具体分配，使其从共有状态至归属于各继承人以及受遗赠人单独所有。宣示主义又称“溯及主义”，是指各共同继承人因分割所得之财产，被视为自继承开始时直接给予继承人，即继承人分得之财产自继承开始时已归诸各继承人单独所有。遗产虽为不动产，也无须登记即可直接取得，遗产分割仅仅是遗产已归各继承人单独所有的一种宣示而已，并无创设物权的效力。
本文认为，对于遗嘱设立居住权应选择何种立场，应该结合遗嘱的文化传统与我国的实在法体系进行分析。
第一，遗嘱制作的传统与遗嘱人的意愿。从继承共同体过渡到个体继承人的两阶段划分的典型代表是德国法。德国法明确规定遗产为继承人的共同共有财产（《德国民法典》第2032条第1款），被继承人的遗产分割指示（第2048条）仅有债的约束力。所以被继承人将某不动产分配于继承人甲，后者仅可以根据该指示向继承人共同体要求获得该不动产，只有第二阶段才发生具体分配的效力。
这样的两阶段移转模式是与德国遗嘱的传统实践紧密结合的。在德国法中，遗嘱文本是以遗产的十二等分为基数来分配财产的，这与我国的习惯截然不同。德国教科书的示例体现了这种传统：“E指定朋友A和B各自获得1/4遗产，朋友C获得1/2遗产。”类似还有“E的妻子F已经去世，E在遗嘱中指定大儿子J继承1/4份额，小儿子K1/2，女儿L1/3。由于财产的分配总额（13/12）已经超过遗产1/12，子女的继承份额应按比例减少。”因此，如果继承人要在继承中进行个别财产的给付，就必须额外作出“分割指示”，但仅具有债法的效力，如果特定物的指示与份额发生冲突，以实际份额为准。份额继承的情况下，继承人获得的是遗产份额而非具体财产，当然需要第二阶段由继承共同体对物品进行进一步的区分并完成特定化。
这种遗嘱按照十二等分来分配遗产的传统来自罗马法，比如法学家乌尔比安提出：“家父可以根据自己的意愿将遗产分为若干份。但是，通常遗产被分为十二等份（duocecim uncias）。”反之得到个别财产则是遗赠，其通常具有债的效力。而我们无论是实体法还是遗嘱的社会实践，都没有份额继承和个别遗赠的区分。从我国法律文化的发展看，比如最早西汉出土的遗嘱，有名的“先令券书”即是以单一物为基础进行财产分配：“五年四月十日，妪以稻田一处，桑田两处分予弱君。波（陂）田一处，分予仙君，于至十二月。”近似的还可以看到南齐将领萧景先的遗嘱：“私马有二十余匹、牛数头，可简好者十匹、牛二头上台，马五匹、牛一头奉东宫，大司马、司徒各奉二匹，骡骑、镇军各奉一匹。”以及唐代敦煌的“僧崇恩遗嘱”等都只是对个别财产的转移。从古至今，中国遗嘱的习俗都是直接给予继承人相应的特定财产，房子、存款、汽车各自归属于谁，而非给予财产整体的份额。因此在这种财产分配的意思表示下，遗嘱生效时个别财产的归属就已经明确了，并且各个继承人间的遗产财产是彼此独立的，不需要画蛇添足增加中间环节，然后再完成特定化。
所以，在我国，两阶段的移转主义只能适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承。在法定继承中，近亲属得到的是份额，需要合意或者裁定分割。继承人个人所得遗产的特定化需要一个中间阶段过渡，此时物权变动没有溯及力，需要两阶段论进行桥接。但是，在遗嘱继承中，遗嘱人的分配意愿一开始就是明确的，比如甲在遗嘱中把房子给乙，居住权给丙，汽车给丁，在遗产管理程序之外无需在中间增加一个共同共有的环节。
从财产分配的意愿上看，宣告主义溯及既往的效力能更好地符合遗嘱人的意愿。比如遗嘱人有一套房子已出租，遗嘱人把空虚所有权给甲，把能够获取收益的居住权给乙（《民法典》第369条第2句），三个月后遗产清算完成，甲、乙完成登记。如果认为居住权登记时才产生，则三个月的收益属于遗嘱之外法定继承的财产。反之，根据登记宣示主义，居住权人从继承开始获得权利，那么孳息就应当属于居住权人，这显然更符合立遗嘱人的意愿。在居住权人提起第三人异议之诉的情况下也是如此。在移转主义视角下，居住权的设立时间以登记为标志，如果所有权先为登记，随后登记居住权，则遗嘱设立的所有权和居住权，不仅产生的时间会不一致，而且先登记的所有权是完整的所有权而不是空虚所有权。此时所有权人的债权人如果要求强制执行，那么居住权因未登记而没有产生，所以居住权人不能提起第三人异议之诉。而在宣告主义的情况下，即便没有登记也可以提起异议之诉，这显然更符合遗嘱人的意愿，因为他给予的所有权从来就不是一个饱满的所有权。
第二，两种模式与我国实在法的兼容问题。以我国传统的遗嘱实践为基础的宣告主义，与实在法的体系也是一致的，完全没有给两阶段论留下解释的空间。（1）我国法上特殊的“继承”概念。我国法的继承概念与大陆法系的继承概念有着本质的差别。大陆法系传统是以遗嘱中份额的分配作为继承的标准，与之相对的是，遗嘱中个别财产的分配则是遗赠，“被继承人可以仅让受益人获得特定物，向第三人给予遗产中的特定标的，而不能如同继承人那样参加整个继承”。而我国法的立场完全不同，我国是以身份来区分继承和遗赠，无论是得到全部的财产还是个别的财产，只要获得遗产的主体的身份属于近亲属，我们就称为“继承”，反之，家外人无论得到的是概括还是个别的财产，我们都将其称为“遗赠”。因此，遗嘱中单一物的移转也同样适用当然继承原则，继承开始直接发生物权变动。（2）统一的遗产共有制度的空缺与遗产管理制度的增设。与德国法不同，遗产共有的形态在我国现行法上并无明文规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第177条曾将遗产中的继承人关系规定为共同共有，但我国2007年物权法颁布后，该条解释因为“与物权法有关规定冲突”而被明确废止。即便没有遗产共同体制度，给予遗嘱继承物权效力，也不会产生危害遗产债权人利益的问题，因为根据《民法典》增设的遗产管理制度（第1145—1149条），继承人仍然需要完成遗产清算程序，否则要承担相应的遗产管理责任。根据《民法典》第1145条可知，在遗嘱继承中，各继承人或者共同担任遗产管理人或者从中推选遗产管理人，遗产管理人限制了继承人的处分权，而不是自己获得所有权。（3）遗产变动中登记的效力和程序。对于继承中的财产变动，《民法典》第232条规定的是“非经登记不得处分”，而不是“非经登记不生效”。与第230条相结合，这意味着遗嘱中权利的变动不依赖于登记，登记只是影响进一步处分的权利，也不存在所谓“继承登记”和“移转登记”这样的二次物权变动。关于登记的程序，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第14条的规定，因继承、受遗赠取得不动产，当事人提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料就可以完成变更登记。
居住权登记也是如此，2020年《上海市不动产登记若干规定》第27条规定当事人以遗嘱方式设立居住权的，应当持遗嘱等材料申请居住权首次登记。权利人可以出示继承证书要求更正。这一程序意味着继承人从遗嘱获得的权利不是源于中间状态的继承共同体，而是因为继承引发的权利的实际状态和权利凭证之间的差异，因此可以直接对登记进行更正，而不是如德国法一样在两次连续登记中省略中间环节的登记，我国现行法并不承认中间省略登记这一规则。
我国司法实践中遗嘱设立居住权的立场。与立法和学理相一致的是我国的司法实践。在《民法典》颁布后，对于遗嘱设立居住权的情形，法院往往依照《民法典》第230条的规定，以继承开始时作为居住权的设立时间。如张某1与杨某等遗嘱继承纠纷案[（2021）沪0114民初16641号]一审民事判决书所提出的，“根据张某3所立自书遗嘱，本院认定杨某所享有居住权的起算时间应为张某3离世之日即2021年2月18日”。在赵某、杜某等继承纠纷案[（2021）豫0502民初609号]一审民事判决书中，法院也认为：“《中华人民共和国民法典》第二百三十条规定‘因继承取得物权的，自继承开始时发生效力’，被继承人赵振江在其2020年8月5日自书的遗嘱中，明确杜某对其位于安阳市文峰区房产有居住到老的权利，故在被继承人赵振江死亡后，继承人杜某即取得居住权”。
也有法院明确依据《民法典》第230条的规定否认第368条的适用，在郑义凤、汪文波等居住权纠纷案[（2021）赣06民终653号]中，获得所有权的继承人主张，根据《民法典》第368条居住权必须登记才能设立，因此对方并没有获得居住权，但是法院认为基于遗嘱即可获得居住权，另一方当事人可以获得居住权以及相应的租金。即便在一些案件中，法院适用了第368条，其目的也是为了督促所有权人完成登记义务，而非作为居住权设立的依据。比如在人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批）第五例“邱某光与董某军居住权执行案”中，遗嘱内容为：“我名下位于洪山区珞狮路某房遗赠给我弟弟董某军，我丈夫邱某光在没再婚前拥有居住权……”据此，法院判决被继承人董某峰名下位于武汉市洪山区珞狮路某房所有权归董某军享有，邱某光在其再婚前享有该房屋的居住使用权。而到了2021年居住权人请求法院登记，裁判认为，“董某峰通过遗嘱方式使得邱某光享有案涉房屋的居住使用权，执行法院遂依照民法典第三百六十八条等关于居住权的规定，裁定将董某军所有的案涉房屋的居住权登记在邱某光名下”。显然，法院认为在2016年邱某即获得居住权，而2021年的裁定只是通过强制执行完成居住权登记而已。
因此，虽然在学理层面存在着争议，但无论是从文化传统、实在法体系还是司法实践来看，在遗嘱继承中继承人可以直接获得居住权是一个更为稳妥的主张。
（三）所谓居住权的“登记对抗主义”
有观点认为，如果采取宣告主义的立场，未经登记的居住权不具有公示效力和公信效力，无法对抗善意第三人，因此属于登记对抗主义。这一观点混淆了登记效力的分类标准。
登记对抗和登记生效的分类是以物权的类型与性质为基础的划分，物权类型的差异决定了不同的变动方式。比如地役权是登记对抗主义，是为了适应“登记普遍化的操作困难与农民不愿意办理登记手续的习惯”，这是由地役权的特殊性决定的。而遗嘱设立居住权的现象与物权的类型无关，是由于当然继承中权利实际情况变动和原有的权利外观出现冲突，即便遗嘱分配的不是居住权而是所有权也是如此，不可能认为此时所有权也是登记对抗主义，这违背了《民法典》第209条物权变动的一般规定。
04
居住权的人役性对继承规则的排除
与其他的用益物权不同，居住权具有严格的人役性，不能转让、不能继承，随着权利人的生命结束而消灭（《民法典》第369条），这使得居住权的财产属性变得不稳定：随着主体的年龄变化有所差别，居住权人年龄越大则居住权的财产意义越小，而空虚所有权的财产意义越大，反之亦然。这一制度特征也构成了遗嘱人的主观目的推断，即更多给予人身保障属性而非财产价值，因此概括继承的责任以及转继承方面的一些规则，应该被排除适用。
（一）居住权人遗产债务清偿优待
继承在日常观念中常常被看作是一种无偿获得财产的方式，与合同不同的是，继承人虽然不需要承担对待给付义务，但要承担法定的债务清偿与遗产管理责任，而让居住权人承担这些责任，却可能与遗嘱人设立居住权的目的不符。
根据《民法典》第1161条的规定，继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。虽然由于人身的不确定性，居住权的价格不容易换算，但是通过年龄、健康程度、租金情况、房产自身的价值，还是能够获得一个相应的估值。所以，居住权人如同其他财产的继承人一样，在其所得范围内承担相应的责任无可厚非。但是，获得居住权的继承人，往往是所有权人想给予保护的老年人或者限制行为能力人，使其能够维持既有的居住生活状态不改变，让他们负担遗产债务并不符合遗嘱人的意图。因此，有学者认为获得居住权的继承人应该获得优待，如果特定房屋之外的遗产足以清偿遗产债务，则无须动用设立了居住权的房屋。清偿债务时若要拍卖部分遗产，设立了居住权的房屋应列于后位。
值得进一步思考的是，如果现行法没有明确规定居住权人在遗产债务上的特殊保护，那么居住权人在遗产债务清偿上优待的依据是什么？笔者认为，对于居住权人的优待并非源于强制性规定，而是由遗嘱人内心真实意思的探索，以及居住权和所有权的特殊结构所决定的。
第一，居住权不是一种纯粹的财产利益，而是对特定主体的终身居住利益的保护，因此可以推断居住权被设定的时候，遗嘱人希望居住权人获得一种纯粹的利益，而并不希望其承担起遗嘱的债务，相应的遗产债务应当由获得所有权的继承人承担。对于居住权人的遗产债务清偿优待，近似于《民法典》第1130条规定的必留份的债务清偿优待，虽然前者属于意思表示解释而后者是法律的强制规定，但两者在价值上有一些共性，即对于遗产中的弱势群体可以获得遗产债务清偿上的特殊保护。
第二，所有权的弹性与遗产债务。与居住权相比，继承人获得的空虚所有权是未来真正的财产性利益，在未来居住权消灭之后，空虚所有权会回复到圆满所有权的状态，这意味着所有权人的实际利益比表面上更大。因此，在居住权和所有权的关系中，首先应该由所有权人承担相应份额的遗产债务。其次，在整个遗产继承中，清偿债务时若要拍卖部分遗产，设立了居住权的房屋应列于后位。如果特定房屋之外的遗产足以清偿遗产债务，则无须动用设立了居住权的房屋。
（二）居住权人的遗产管理责任豁免
《民法典》增设了遗产管理制度。根据《民法典》第1145条，继承人作为法定的遗产管理人应该承担遗产管理责任。遗产管理是一种沉重的负担，一方面要清点遗产财产，同时以必要的注意义务进行保护和照顾；另一方面要征召债权人，按照债权的性质和比例进行清偿。
如前文所述，遗嘱设立居住权的目的往往是保护弱势的老人和限制行为能力人，他们自然缺乏足够的经验和能力胜任遗产管理人。此时有必要进行同样的意思表示解释，居住权人无需承担遗产管理责任。这不仅是为了保护居住权人，也是为了维护其他继承人的利益。如果遗嘱人只是想给与继承人单纯的居住利益的话，可能无意让其作为共同的遗产管理人管理事务，如假设企业家甲有一家企业与一套房子，企业和房子留给儿子，居住权留给老人，显然没有必要让老人作为遗产管理人参与企业事务的处理。
（三）居住权人役性对转继承和代位继承的排除
《民法典》第1152条规定了转继承制度，即继承开始后，继承人在遗产分割前死亡，其应继份转给他的法定继承人。转继承是继承人于实际接受遗产前死亡而发生的法律现象。关于转继承的性质，一种观点认为，转继承只是继承遗产权利的转移；另一种观点认为，转继承是应继承的遗产份额的转移，是被转继承人继承下来的遗产应继份额的权利的转移，转继承所转移的不是继承权，而是遗产本身。随着《民法典》第1152条规定对我国1985年继承法第52条解释的修改，将“其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”修改为“该继承人应当继承的遗产转给其继承人”，结束了司法实践中关于转继承的客体究竟是继承权还是遗产份额的争论。
但需要注意的是，居住权不能成为转继承的客体。与一般的权利不同，居住权具有高度的人身性，以权利人生命周期作为期限，不能被继承，也不能成为代位继承的客体。根据《民法典》第369条的规定，居住权不得转让、继承，这意味着居住权应该属于《民法典》第1122条第2款所规定的“依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产”，因此，居住权消灭应该优先于《民法典》第1152条转继承的适用。
05
居住权义务规则的缺失与填补
《民法典》物权编第十四章对居住权人违反义务的情形与责任完全没有规定，这意味着除了优先适用继承规则或者居住权规则之外，在遗嘱设立居住权的法律适用中还会出现的问题是，居住权的规范空缺在不能通过当事人合同约定进行弥补的情况下如何应对？
与地役权对客体微小、局部地使用不同，居住权是对客体的完整使用，所有权人只有在全面使用的权利消灭之后才能重新回复到完整的状态。因此，为了保护所有权人的利益，使得原来的用益状态能够维持，保存客体价值和减少客体损耗就构成了居住权人最重要的义务。如果居住权人改变居住的用途，将房屋改为民宿或者将之进行群租，或者改动承重墙进行装修，都可能导致所有权人受到严重损害，但是《民法典》没有对此规定相应的后果和所有权人的救济方式。《民法典》第370条仅仅规定居住权随期限届满和生命周期结束而消灭，所以所有权人在前述情形下难以主张居住权消灭。在遗嘱设立居住权的情况下，继承人之间没有合同关系，此时真正需要运用“参照适用”的技术去填补空缺。但是参照适用有赖于法律的明确规定，因此只能找判例和学说上通过“类推适用”予以解决。
（一）居住权的义务违反与滥用消灭规则缺失
在大陆法系传统教义学上，居住权人超出权利边界行使权利并对所有权造成严重损害的行为被称为“居住权滥用”。有观点认为“居住权滥用”属《民法典》总则编第132条的权利滥用，以损害他人为目的而行使权利。虽然两者都涉及到权利的滥用，但是两者的内容是不同的：《民法典》总则编上的权利滥用针对行使权利的动机和方式，而前者则强调用益超出范围对所有权的损害。“居住权滥用”意味着居住权人对于住宅的使用超出居住权的限制而对所有权造成严重的侵害。这一规则源于人役权滥用规则，即在权利人使用收益严重违反其义务而危害到用益权标的物时的惩罚措施。
单纯超出人役权的边界或者义务违反不会导致权利消灭，但是将标的物进行移转或者不履行积极照顾义务到了严重影响所有权人期待利益的地步（如屡次违反义务，或者是对客体造成难以复原的结果），此时所有权人不仅可以主张损害赔偿，同时也可以主张居住权消灭与原物返还。从性质上看，这是对人役权人重大过错行为的一种惩罚，因此在损害赔偿之外还要辅以权利消灭。
导致居住权因滥用而消灭的行为主要有两类：一种是违反经济用途不变义务的积极侵害行为，另一种是违反保护照顾义务的消极行为。第一类行为包括改变房屋的经济用途或者房屋的内在结构。这一规则是来源于用益权的原理，权利人只能在原来的物理结构和特定的经济用途下进行使用收益，由此用益物可以保持在一个良好的状态中，不损害所有权人的利益。假设一套公寓被设置了居住权，那么它的经济用途就是“居住”，如果权利人将之改造为青旅或者网吧而收取更大的利益，就不是在行使用益权而是对所有权的损害。第二类行为是违反保护照顾义务的行为。与一般的用益物权的消极义务不同的是，居住权人需要履行一系列积极义务：必须以善良家父的勤勉来行使权利、维修客体，通过照顾和看护让用益客体处于一个良好的使用状态。居住权的维修义务与租赁不同，在租赁合同中主要由所有权人承担，而在居住权中，居住权人作为物权人应对一般状态的损坏承担维修责任。比如过失引发火灾，任由雨水浸泡地板等，对于这一类义务的违反也足以导致居住权消灭。
从我国现行法上看，无论是居住权人的保护照顾义务还是滥用消灭规则都缺乏规定，但仍然可以通过类推适用的方式予以解决。
（二）居住权人保护照顾义务的类推适用：质权人的收益规则
有观点认为，在我国现行法没有规定居住权人义务的情况下，应该类推租赁合同中出租人和承租人的关系。在房屋租赁合同中，出租人有维修和照顾义务，保证房屋处于适宜居住的状态，但是在遗嘱设立居住权的情况下，所有权人并没有从居住权人处获益，反而是居住权人负有保证权利消灭时房屋维持原本的状态的义务，因此居住权人要负担更重的照顾和保护义务。
在居住权没有规定保护照顾义务的情况下，首选需要考虑的即是类推用益物权的一般规则。但《民法典》第二编的第三分编“用益物权”对此同样没有规定。如学者所诟病的，《民法典》制定以来，用益物权的一般规则过于粗略，用益物权的体系性与担保法相去甚远。如果将视角扩展到整个物权体系，却有可能在担保物权中找到此类用益规则。《民法典》第430条规定质权人在质权权限期间可以获取孳息，第432条规定质权人负有妥善保管质押财产的义务，即因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。此外，根据第432条第2款质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以请求返还质押财产。虽然质权的功能在于提供物的担保，但由于质权人可以收取孳息，反而在此规定了用益物权的物上负担，要求对物进行用益之人，一方面必须以积极行为对物进行妥善保管，另一方面在可能使质押财产毁损、灭失的情况下，允许物权人主张返还质物。
有学者认为，质权人对质物的管理义务程度不宜过重，标准应当为“对待自己的事务般的义务”；如果规定更高的标准，将其界定为“善良管理人的注意义务”，可能使得债权人不愿意接受质权担保，那么不利于出质人进行融资。但是，对居住权而言，权利人是对他人所有的住宅进行全面的使用（可能包括收益），必须对权利人课加更高的注意义务，应该以善良管理人的注意义务为标准。
（三）居住权的滥用消灭的类推适用：地役权滥用规则
在居住权人违反善良管理人义务的情况下，所有权人可以类推质权的收益规则，要求居住权人履行相应的照顾和保护义务。但是，如果居住权人拒绝履行到了严重影响所有权人的期待利益的程度，此时所有权人不仅可以主张损害赔偿，同时也可以主张居住权的消灭与原物返还。从性质上看，这是对居住权人重大过错行为的一种惩罚，因此在损害赔偿之外还要辅以权利消灭。与法定解除权的行使不同，主张居住权滥用需要以诉讼的方式行使，法官根据情况的严重程度，宣告是否消灭居住权，如果违反义务的情况尚未严重到滥用的地步，法官要求居住权人向所有权人提供担保，才能恢复居住权。
但是，这一效果仅靠《民法典》第432条是无法实现的，即便质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，质押人也不可以主张质权消灭，只能要求提存质物或者提前清偿。
对于这一问题，一种常见的观点认为，此时可以类推合同解除的规则。在居住权人违反善良管理义务或者改变住宅经济用途和物理结构的时候，可以类推适用《民法典》第563条的合同法定解除规则，从而消灭居住权。2021年《上海市不动产登记技术规定》在居住权消灭部分也规定了“依法解除居住权合同的注销登记”的内容，显然也是想用同样的办法来补充立法的不足。但是，从物债两分的角度考虑，依靠合同解除消灭居住权不能满足物权义务缺失的问题。首先，在遗嘱设立居住权的情况下，居住权人和所有权人之间没有对待给付关系。其次，在所有权移转的情况下，新所有权人不能以此拘束居住权人。比如甲为乙设立居住权，随后甲又把自己的所有权移转于丙。不久，乙把房屋作为民宿，房屋折旧严重，此时乙丙之间同样不存在合同关系，所以不能在居住权纠纷中简单适用《民法典》第563条。
比《民法典》第563条更为合适的是第384条第1款第1项地役权滥用和消灭规则。司法实践和学说认为，滥用地役权是指不按照土地用途使用土地造成土地永久性损害，地役权人擅自改变用途导致无法继续耕种或者复耕的经济费用高，或者地役权人排废水超过国家规定的标准，造成江河污染。虽然地役权和居住权的用益方式有着根本不同，但是在违反经济用途以及给所有权人造成严重损害这方面有相似之处。第384条第1款第1项包含违反法律规定和违反合同约定两种居住权滥用的问题。违反合同约定的本质与《民法典》第563条是一样的，具有物权意义的是违反法定义务导致权利消灭。在认识到善良管理人的注意和保护义务是用益物权一般规则的情况下，严重违反对用益物的保护与照顾义务，自然就会导致权利消灭。
居住权滥用与法定解除权不同，其不能通过单方通知的方式主张，需要通过诉讼由法院作出裁判。法官可以根据事实的严重程度作出不同的处理，如果滥用居住权的情形严重并且得到认定，法官可以判决居住权人无条件丧失其权利并由此注销居住权。《上海市不动产登记技术规定》也规定了居住权注销登记的不同方式，包括因主体死亡、约定期限届满、放弃居住权、合同解除和因法院裁判文书终止等五种，居住权滥用应适用第五种因法院生效裁判文书终止居住权的注销登记。
06
结语
从法律行为的角度看，《民法典》第366条的合同设立和第371条的遗嘱设立完全可以合并为法律行为设立。事实上，很多教科书已经在居住权的定义中将“合同设立”和“遗嘱设立”相互并立，或者简化为“通过法律行为设立”。遗嘱设立居住权的意义，不在于居住权内容的变化，而在于以人役权为中心的继承法与物权规则的衔接适用，如遗嘱的解释、家庭成员的情感与遗嘱动机的观察、对于居住权空缺规范的填补等方面。随着《民法典》的颁布，居住权在家庭中设立的情形不断增加，遗嘱会逐渐成为居住权产生的重要方式，而且在司法实践中法定居住权的纠纷也在逐渐增加，其适用范围也是在家庭成员之中，因此遗嘱设立居住权的研究在未来会展示出更为重大的意义。
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