民事诉讼律师解析民事法律行为的形式

《民法总则》第一百三十五条民事法律行为的形式

民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法律规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

【新旧法条对比】

《中华人民共和国民法通则》

第五十六条民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

【相关规定】

1.《中华人民共和国合同法》

第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

第二百三十八条融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。

融资租赁合同应当采用书面形式。

第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。

第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

第三百三十条技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

技术开发合同应当采用书而形式。

当事人之间就具有产业应价值的科技成果实施转化订立的合同，参照

技术开发合同的规定。

第三百四十二条技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

技术转让合同应当采州书面形式。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

3.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第六十五条当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。

第六十六条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

4.《中华人民共和国担保法》

第十三条保证人与债权人应当以书而形式订立保证合同。

第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

第九十条定金应当以书而形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

5.《中华人民共和国收养法》

第十五条收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。

收养査找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。

收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。

收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。

6.《中华人民共和国专利法》

第十条专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

7.《中华人民共和国城市房地产管理法》

第十五条土地使用权出让，应当签订书面出让合同。

第四十一条房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。

第五十条房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

第五十四条房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。

【相关观点】

一、民事法律行为的形式要件

民事法律行为应当具备下列形式要件：

（一）口头形式

用说话的方式进行意思表示，称为口头法律行为，包括当面交谈和电话接洽。凡是法律不要求必须以书面形式进行的法律行为，都可以采用口头形式进行。这种形式广泛、常见、简便易行、直接迅速。缺点是没有文字根据，发生争议时，不容易取得确切的证据。因此，口头形式一•般适用在价额不大或者是当时即可清结的法律行为。而对于价额较大，内容复杂，不是即时清结的法律行为，一般不宜采用口头形式。

（二）书面形式

用文字写成书而文件进行意思表示的法律行为称为书面法律行为。因为这种法律行为采取书面形式，根据确凿，查证容易，对于稳定经济关系，防止争议和正确解决纠纷都有积极作用。所以社会组织间的法律行为，凡不是即时清结者都应采取书面形式。

按照《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。有传统的书面形式，也有书面形式的新发展。分述如下：

1.合同书。

合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本，也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议

的方法等具体内容。因此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况。所以，除即时清结的合同以外，最好采用签订合同书的形式。合同书有多种多样，有政府有关部门或行业I办会制定的标准合同文本、示范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。因此，合同书可以是很正式、印刷精美、项目齐全的合同文本，也可以是一张便条。但一般来说，作为合同书应当符合如下条件：（1）必须以某种文字、符号书写，意思必须表达清楚。（2）必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者盖章）。合同的当事人必须是确定的，表明合同是由谁与谁订立的。（3）必须规定当事人的权利义务，无论规定得多么简单，只要内容足以构成一个合同即可。

2.信件。

合同也可以信件订立，也就是平吋我们所说的书信。通过书信不仅可以叙事问候，也可以签订合同。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。

3.电报、电传、传真。

电报、电传、传真也是传统的通讯方式，大量的合同通过这三种形式订立。一般法律均将其作为合同的书面形式。

4.电子数据交换和电子邮件。

通过计算机网络系统订立合同，近年来在国外发展迅速，我国也已出现网上交易形式并且发展很快。通过计算机网络系统订立合同，主要形式有电子数据交换（EDI）和电子邮件（E-mail）。

电子邮件（E-nmil），又称电子信箱，电子邮件与我们平时寄信差不多，一般我们将信件投人邮箱，邮政系统进行分拣、运输、投递，将信件交给收信人。所不同的是，电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。它要求发信人与收信人都有计算机终端，与计算机网络系统连接并登记注册，网络系统为每一个注册用户分配一个信箱，也就是在计算机的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令，用户可以随时随地通过计算机使用口令开启信箱，进行写作和收发信件。电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同，它是电子信件，其内容可以是文本文件，数据文件以及传真、语音和图像文件等。电子信箱是一种新型的快速、经济、安全可靠的信息交换方式，是实现办公自动化的重要手段，不仅可用于个人间、办公室间的通讯，而且还可用于各种贸易活动。

电子数据交换（EDI），又称“电子资料通联”，是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件，进行贸易的电子化手段。它通过计算机通信网络，将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息，用一种国际公认的标准格式，完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理，实现以贸易为中心的全部过程。FJ）I的处理过程是：企业收到EDI订单，EDI系统就会_动处理该订单，检查订单是否符合要求；通知安排生产；向供应商订购零配件；向运输部门预订集装箱；向海关、商检等部门_请许可证，通知银行并给订货方开岀EDI发票；向保险公司申请保险单等，使整个交易过程在最短时间内准确完成。

通过电子数据交换和电子邮件方式订立的合同称为电子合同、电子商业合同或者电子商务合同。特别是：（1）电子合同为无纸合同，只是通过电讯讯号表示，没有书面，没有原件。（2）有些情况下，电子计算机系统自动撮合，可以不通过人订立合同。什么时间发出要约，什么时间承诺，难以弄清楚。（3）电子合同与一般合同在签署、生效的条件上不同，传统的方式是签字、盖章，而电子合同只是电子识别，既无法签字也无法盖章。（4）传统的合同签订只是合同的双方，而电子合同则有第三方即网络经营者的参与。电子信息先发给网络经营者，网络经营者再发给收件人，因此一切电子交易均与其有关。

联合国国际贸易法委员会第二十九届会议通过《贸易法委员会电子商业示范法》，并于同年12月发布了该示范法的说明指南。示范法将以电子方式进行的贸易称作“电子商业”，将各种通过电子方式传达信息的手段称作“数据电文”，指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。”示范法对电子合同的有关问题作了规定，核心内容是：（1）确认电子合同的有效性。（2）确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求。（3）确定电子合同的证据效力。

统一合同立法，电子商务合同是个不可回避的问题。一些部门、单位和专家建议合同法中应当确认采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。因此，合同法借鉴了联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的有关规定，针对我国实践中需要解决而又较有把握的问题作出规定。合同法明确规定了电子数据交换和电子邮件作为合同的形式，并且该条文的表述也表明并不限于此两种形式。

5.其他可以有形地表现所载内容的形式。

前述合同书、信件和数据电文，是“可以有形地表现所载内容的形式”，但也不限于明确规定的这几类。凡是“可以有形地表现所载内容的形式”都可以作为合同的书面形式。对于合同的审查批准、登记是否作为合同的形式，存在不同认识，如果认为属于合同的形式，也在合同法所包括的范围之中。联合国国际贸易法委员会的《电子商业示范法》对数据电文的规定就是“包括但不限于”电报、电传、传真、EDI和电子邮件。表明数据电文尚有其他形式。合同法亦不排斥其他形式的数据电文。所以，合同的书面形式包括一切可以有形地表现所载内容的形式。

此外还有：

公证的书面形式，指当事人的书面法律行为（如合同、遗嘱等）由国家公证机关予以公证，以取得最强的证明力。法律规定必须进行公证的书面法律行为，如涉外继承等，只有取得公证文书的形式才能有效。法律没有规定必须进行公证的书面法律行为，是否采取公证形式，则由当事人自己选择。

签证的书面形式，指当事人的书面法律行为，一般指书面合同行为，由工商行政管理机关对其真实性和合法性进行审查而给予签证证明的形式。除法律规定必须依法进行签证的外，法律行为是否进行鉴证，则由当事人囱由选择。

审核、登记的书面形式，指当事人的书而法律行为，依照法律的规定，必须经由主管机关进行审核、登记的形式。如某些涉外的合同行为必须将书面合同呈报主管机关审核批准。又如买卖房屋，必须经过房屋管理部门审核、登记，不经过审核、登记，即使有书面形式，也不能承认有效。再如企业法人的成立，必须经主管机关批准，而且要经工商行政管理机关登记，等等。

我国民法或者合同法著作在解释书而形式时，往往将其区分为一般书而形式和特殊书面形式，而特殊书面形式是指公证、鉴证、核准登记等形式。例如，对特殊书面形式的典型表述如“书面形式分为一般书面形式和特殊书面形式。以公证、鉴证、登记、批准等形式进行的意思表示，其形式为特殊书面形式。特殊书面形式以外的书面形式是一般的书面形式。”“特殊书面形式是指除用文字进行意思表示以外，还必须对书而的法律行为采取公证、鉴证核准登记等形式”。

上述特殊形式是否厲于书面形式的范畴是值得研究的。从性质上说，不应将其作为特殊的书而形式。这些形式主要有下列情况：（1）当事人约定将公证或者签证作为合同成立或者有效的条件，此时公证或者签证成为书而合同的一部分，也即是一般的书面形式的具体内容而不是一利1特殊的书面形式。（2）核准登记之类的批准形式，都是合同成立时或者成立后影响合同效力的因素，不是合同内容的表现形式，因而也不属于合同形式的范畴。因此，所谓的特殊书面形式不是书面形式的一种特殊类型，而属于影响合同成立或者效力的实体闲素，或者已经成立的合同需耍履行的程序。合同法未将其纳入到合同形式的规定之中，道理就在于此。

（三）其他形式

1.默示形式与推定形式。

合同的其他形式主要是民法理论所称的推定形式与默示形式。但是，理论和有关规定对于推定形式和默示形式的界定不尽一致。

有些著述作出推定形式和默示形式的划分。按照这种划分，推定形式是指当事人并不直接用口头和书面形式进行意思表示，而通过实施某种行为进行意思表示。换句话说，当事人虽然没有通过语言文字表示其意思，但实施了积极行为（即作为），从该作为中完全可以知悉（推知）其主观意思，也即其主观意思在其作为中已经暴露无遗，昭然若揭。例如，房屋租赁合同约定的租赁期限已届满，双方并未通过口头或者书面形式延长租赁期限，但承租人继续交付租金，出租人依然接受租金，从双方交付和接受租金的积极行为中就可以推论出双方有延长租赁期限的意思。其作为即为意思表示的方式。默示形式是指当事人用沉默的方式进行意思表示，即从当事人的不作为（即沉默）中可以推断其意思表示。

有些著述只承认默示形式，其默示形式涵盖了上述推定形式的内容，而未再将推定形式作为一种专门的形式。按照这种解释，本条规定的“其他形式”是指默示形式，“默示形式又可以分为两种：一种是行为人通过某种‘作为’进行的，人们可以从其‘作为’中用逻辑推理和实际生活的习惯原则来推知其意思表示。……另一种是当事人以特定的‘不作为’进行的意思表示，即沉默。”

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”本条显然是关于默示形式的规定，而此处规定的默示形式包括作为的默示和不作为的默示。但是，仅仅规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求”，不能涵盖所有的相关情况，不如将表述此前提条件的这句话改为“一方当事人向对方作出意思表示”。

在合同当事人没有通过语言或者文字表达其意思的情况下，不论根据其作为还是不作为推断其意思，都是一种推定的方式。如果从这种角度而言，根据作为或者不作为的不同划分出推定形式和默示形式，似乎不太准确，而将其通称为默示形式更为准确些。当然，无论采取哪一种称谓都没有本质的不同。本书采纳包括作为的默示和不作为的默示的默示形式概念。

作为的默示形式与不作为的默示形式在法律效果的认定上有着重大的不同。由于作为的默示是一种积极的意思表示方式，其主张权利或者接受义务的意思表示明确，可以直接根据其行为认定其意思，而不作为的默示形式就截然不同。由于当事人一方不自行给对方强加义务，原则上不作意思表示的不作为沉默不构成意思表示，不因此而给沉默人带来不利的后果，除非法律另有规定或者当事人另有约定。就是说，法律规定或者当事人约定沉默会产生某种法律后果的情况下，沉默才构成意思表示的形式，产生相应的法律后果。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条的规定就体现这种意图，即在一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求时，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

2.视听形式。

视听形式是指以录音、录像之类的视听手段记载合同内容的形式。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第65条对此种形式进行了肯定，即“当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。”

从最高人民法院的司法解释来看，视听形式在证据上有特殊的要求，即当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，只有在有两个以上无利害关系人作为证人或者其他证据证明该民事行为符合本法第55条的规定时，才可以认定有效，言外之意，不符合这些证据条件，就不认定有效。但是，如果当事人对以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为内容并无争议，应当认定有效。

视听形式无疑也是通过记载语言或者文字的方式传达当事人的意思表示的，如录音记载的是当事人的语言，录像既可能记载语言，乂可能记载文字（如将合同内容打成字幕），但是，其最终都是通过视听材料的方式承载当事人的意思表示的，从这种意义上说，可以将其认定为一种合同形式。

（四）关于法律规定的形式和当事人约定的形式

1.法律规定的形式。

法律规定合同应当采用书面形式的，当事人必须采用书而形式订立合同。法律规定的形式并不限于书面形式，可能仅要求以书面形式订立，可能还要求经过批准、登记、公证，也可能要求某些特定财产的转让采用拍卖、招标投标等方式。例如，《对外合作开采陆上石汕资源条例》规定，与外国企业签订合作开采陆上石油资源合同，经外贸部批准后“成立”。而《对外合作开采海洋石油资源条例》规定，与外同企业签订合作开采石油资源的合同，经我国外闰投资管理委员会批准后“有效”。我国技术引进合同管理条例规定，技术引进合同由外贸部或者外贸部授权机关审批，经批准的合同自批准之日起生效。在规定的审批期限内，如果审批机关没有作出决定，即视同获得批准，合同自动生效。

大致说来，法律规定的特定形式，有四种效力：一是证据效力，即法定形式作为合同的证明；二是为合同成立效力，即法定形式作为合同的成立要件；二是生效效力，即法定形式作为合同的生效要件；四是为对抗第三人效力。一般而言，法律规定要经过批准的，如不经过批准，合同不能成立生效。如按照《专利法》第10条的规定，全民所有制单位转让专利申请权、专利权的或者中国人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经批准，如不经批准，转让合同不生效力。法律规定要经过登记的，有两种情况，一是不登记合同不生效。如按照《专利法》第10条第4款的规定，一般转让专利申请权或者专利权的，不需要经过批准，但当事人也必须汀立书面合同，经专利局登记和公告后生效。二是不登记合同成立，但不能对抗第三人。如《海商法》规定，船舶所有权的取得、转让以及设定船舶抵押权，应当叫船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。

如果法律仅仅要求采州书而形式而未作进一步要求，当事人汀立合同未采用书面形式是否有效？《合同法》第36条规定，法律行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》第37条还规定了采用合同书这一特定书而形式订立合同时，如果没有签字或者盖章的情况下，合同怎样成立的问题。该条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

2.当事人约定的形式。

根据订立合同的自愿原则，当事人如果约定其合同须用一定方式的，则要尊重当事人的意愿，在该特定方式未完成前，应当推定合同未成立。但当事人已履行合同的，情形有所不同。《合同法》第36条规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，如果当事人约定采用书面形式而未采用，原则上推定合同不成立。

二、合同的“其他形式”与默示合同、事实合同

书面的、口头的合同是比较好理解的，应当解释的是其他形式。其他形式指的是什么呢？《合同法》第10条讲的其他的形式，也称为默示合同，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的。《合同法》第36、37条的规定与此有关，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以履行行为的方式来订约。一般来说，首先必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行。法律为什么这么规定呢？就是要＞人双方的行为来推定当事人之间具有一种合意，这样就必须要求当事人双方都从事了某种行为，假如只有一方的行为，那就根本没有办法来解释双方有一种合意存在，这点很重要。我们在认定合同形式的时候，绝对不能因为只有一方履行了，就说合同成立了，这是不够的，必须还要求另一方接受。其次，还要履行主要义务，必须是履行了主要义务，才能认定合同成立。如果双方只是履行了次要义务，那还不能说合同成立。因为合同成立就是双方当事人就主要条款达成了合意。所以如果当事人仅仅只是履行了次要义务，还不能解释为双方已就主要条款达成了协议。

其他形式，也称为默示形式、事实契约、事实合同，从法官审判的角度是一种推定形式。王利明教授认为，所谓其他形式，主要指推定形式。德国有一个很著名的案例：在汉堡有一个人在一个汽车停车场停车，停车人说这是一个公共场所，我在这里停车应该是免费的。但是停车场说不行，我们在这里立了一个停车收费的牌子，我们是收费的。双方诉诸法院，最高人民法院的法官在判决中说：即使你没有意思表示要订立这个停车合同，但是你是看到了这个牌子又停车的，这是一个事实契约。因此应当付费。这里，虽然双方没有书面合同或者口头停车合同，德国法官是从停车场树立停车收费的牌子与驾车人进场停车的行为推定合同成立的。

意思表示的成立，须有外部的“表示”。表示一般称为表示行为，也就是通过一定行为使内心意思被外部认识。而默示对于意思表示来说缺乏明确性，须从表示人作为与不作为的行为去推定判断。默示的积极行为实际上较为准确地反映了当事人的内心效果意思，因为行为是受意思支配的，所以从当事人积极的行为可以推测出其行为背后的意思。

三、其他形式的合同也是行为人的意思，是通过行为来表达的，也存在要约与承诺

1.其他形式的合同体现的也是行为人的意思。其他形式，即默示形式与书面明示、口头明示一样，体现的是合同主体的意思，并非如有的学者所说与合同主体的意思无关。著名民法学者谢怀栻先生认为，通过一定事实而成立合同关系的情形，看来似乎与当事人的意思表示无关，但究其实际，在这些事实（行为）的背后，莫不仍存在着当事人的意思表示®。合同主体意思表示的方式有明示与默示两种，明示是指意思表示的行为人用语言与文字明确地表达其内心的效果意思，而默示是指意思表示的行为人以其行为表达其内心的效果意思。在审判实践中对于默示的认定比明示相对困难，这是因为默示的隐蔽性与不确定性，需要通过其:行为或法律的规定、交易的经验习惯等等外部环境来判断其意思表示。但是因为默示的不确定性，所以并非所有的默示均适用推定。然而立法对于默示问题的规定是比较原则的。

2.其他形式的合同，即默示的民事行为是通过行为来表达的，行为可分为积极的作为与消极的不作为两种。合同主体以积极的行为接受相对方提出或从事的民事意思表示。而消极的行为即是不作为，对相对方提出或从事的民事意思表示不反对也不同意。对于默示的积极行为，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。《合同法》第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这里对于默示的积极行为的适用范围是一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，或者是以行为作出承诺及接受一方履行主要义务。对于默示的消极行为，《民法通则》第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第47条、第48条规定了限制民事行为能力人订立的合同之效力与无权代理而订立的合同之效力，其中对相对人规定了催告权，即相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

3.其他形式的合同也存在要约与承诺。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做岀一定或指定的行为作为承诺，合同成立。例如顾客将一定数额的货币投人自动售货机内，买卖合同即成立；顾客将一定数额的货币投人自动存款机（atm）内，储蓄存款合同即成立。不少人认为，合同只能通过书面或口头形式成立，而行为是不可能形成意思表示的。事实上，这种情况在生活中，无论是订立合同，还是变更合同，并不少见。例如，当事人租赁合同到期后，未就延期问题达成书面或口头协议，但一方当事人给付租金，另一方当事人受领租金的行为，则可认为双方达成租赁合同延期的意思表示。在即时清结的交易中，这种情形则更为常见。此外，当事人通过履行行为改变合同约定也时有发生。例如，当事人约定合同经公证以后生效，但事实上双方当事人在没有送去公证的情况下已经开始履行合同。此时，双方当事人即以履行行为改变了合同约定。

【相关案例】

1.单方书面承诺对出具方具有约束力，持有人单方添加的内容除有证据支持外对出具方没有约束力

——付某某诉毕某某互易合同纠纷案

案例要旨：当事人单方出具的书面承诺具有约束性，实质是其应履行的义务，对于相对方来说是享有相应权利的凭证。相对方持有书面承诺后单方添加的对出具者不利的内容，因有违通常逻辑和一般生活常识，又无其他相关证据予以证实，对其添加内容的效力应不予认定。

案号：（2009）秦民一终字第448号

审理法院：河北省秦皇岛市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》2012年第3辑（总第82辑）

2.以书面或口头形式以外的其他形式订立买卖合同的，也可以认定存在买卖合同关系

——A公司诉B管理局合同纠纷案

案例要旨：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第2条规定：当事人未以书面形式____或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。因此根据已形成的客观事实，买卖合同双方虽未签订书面买卖合同，也可以认定形成事实上的买卖合同关系。

来源：《人民法院报》2010年】0月14日，第7版

3.双方未按照约定以书面形式订立合同，但一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立

一刘道琳诉南京航空瑞华置业有限公司等房屋买卖合同案

案例要旨：若签订房屋订购单系双方的真实意思表示，且订购单具备房屋买卖合同的主要条款。若双方虽未按照约定以书面形式订立合同，但一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。若一方未与另一方解除买卖合同，未经对方同意擅自而将争议房屋卖给第三人的，构成违约。合同解除后的损害赔偿不包括对因房屋增值带来的可得利益损失的赔偿。

案号：（2010）宁民终字第3975号

审理法院：江苏省南京市中级人民法院

来源：《中同审判案例要览》（2011年民事审判案例卷）