代理包括委托代理和法定代理

《民法总则》第一百六十三条代理的类型

代理包括委托代理和法定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

【新旧法条对比】

《中华人民共和国民法通则》

第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

【相关规定】

1.《中华人民共和国民法总则》

第十九条八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第二十条不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

第二十一条不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。

第二十二条不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为中其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

第二十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

2.《中华人民共和国合同法》

第三百九十七条委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十七条无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第五十八条当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：

（一）律师、基层法律服务工作者；

（二）当事人的近亲属或者工作人员；

（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

【相关观点】

一、《民法总则》第163条条文理解

根据代理产生原因不同，代理可以分为委托代理和法定代理。本条明确规定了这一代理的基本分类，同时对于这两种类型的代理权形式作了一般规定。

二、代理的形式

1.法定代理。基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人。无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。

2.委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托代理。委托代理可以采用口头形式，也可以采川书面形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书。在委托代理中，委托代理人必要吋可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。

三、代理的种类

（一）法定代理

即依照法律规定而直接发生的代理。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第16条规定：“关系密切”的朋友愿意承担监护责任，并经未成年父母所在单位或者未成年人住所地所在的居民委员会、村民委员会同意后，可以成为监护人，从而也就成为未成年人的法定代理人。第16条、第17条规定，未成年人或精神病人的“近亲属”因被指定担任监护人而成为法定代理人。法定代理的代理权及其范围由法律直接规定。法律对于享有监护地位的人授予代理权，除法律有特别规定的某些民事法律行为，法定代理权无权代理外，未成年人的一切民事活动，限制行为能力人除与其相适应的或征得其同意外，由法定代理人代为实施。

（二）委托代理

即基于被代理人的委托而发生的代理关系。被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人。此种授予代理权的行为称为授权行为。它属于单方行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称为意定代理。委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上，如根据委托合同关系、合伙合同关系、劳动或雇佣关系中的职务。被代理人的授权行为，可以向代理人进行，也可以向代理行为的相对人进行。

【相关案例】

1.委托代理授权行为不能单独证明委托合同关系成立

——屈云诉山东省枣庄市道桥工程有限公司、重庆建工投资控股有限责任公司履行债务纠纷案

案例要旨：委托代理权发生的原因是代理权授予行为。代理权授予行为的基础法律关系可能是委托合同关系，也可能是其他法律关系。代理权授予行为本身具有一定的独立性，仅有委托代理权授予行为，并不能证明存在委托合同关系。

案号：(2015)渝高法民终字第00072号审理法院：重庆市高级人民法院来源：《人民司法•案例》2016年第2期

2.受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬

一大连佳期置业代理有限公司诉大连德享房地产开发有限公司委托合同纠纷案

案例要旨：委托代理人按被代理人的委托，在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，在完成代理事项后按照约定收取代理费用。委托代理事项未违反法律规定，应为有效委托合同，受托方按约定完成委托事项的，委托方应支付代理费用。

案号：(2013)民抗字第18号审理法院：最高人民法院

来源：杜万华主编：《最高人民法院民商事案件审判指导(第4卷)》，人民法院出版社2016年版。

3.无民事行为能力人的其他近亲属在取得监护资格后可以无民事行为能力人的法定代理人身份提起离婚诉讼

——张高峰诉曹克芳离婚纠纷案

案例要旨：根据我国《民法通则》规定，具有人身性质的行为不能代理，离婚诉讼作为一种身份法律行为，一般而言，只能由婚姻当事人自已实施，他人不能代理。但是在特殊情况下，如夫妻一方在婚后成为无民事行为能力人，而其配偶又不尽监护义务和夫妻扶助义务时，无民事行为能力人的其他近亲属在取得监护资格后，可以无民事行为能力人的法定代理人身份提起离婚诉讼。

案号：（2009）宝民初字第160号审理法院：河南省宝丰县人民法院来源：《审判研究专刊》第1期