未成年人的监护人的范围及顺序

《民法总则》第二十七条未成年人的监护人的范围及顺序

父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一） 祖父母、外祖父母；

（二） 兄、姐；

（三） 其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【新旧法条对比】

《中华人民共和国民法通则》

第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一） 祖父母、外祖父母；

（二） 兄、姐；

（三） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

【相关规定】

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第十一条认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

第十三条为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。

【相关观点】

一、监护的概念、特征及在民法上的意义

监护是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权益设定监督和保护人的一项制度。所设定的监督保护人称为监护人，被监督和保护的无民事行为能力或限制民事行为能力的人称为被监护人。

各国民事立法中几乎都规定了对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立监护人的制度，但在具体做法上有所不同。有的国家对无民事行为能力人设置监护人，而对限制民事行为能力人设置保佐人。我国无此区分，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定的保护人统称为监护人。

监护具有以下法律特征。

第一，监护是一项重要的民事法律制度。将监护归人民事法律规范的范畴是世界各国的普遍做法，对此基本上没有太大的异议，只是具体归人到哪一项法律制度中，属于民事主体制度还是身份权制度，有不同的主张。本法将监护规定在民事主体部分，即第二章“公民”之中，定位在民事主体制度的范畴里。

第二，监护的目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，这是监护制度最基本的、最终的目的。在一定意义上讲，监护制度有维护社会正常经济秩序的作用，但这只是该制度带来的结果，而并非是设立监护制度的目的。把维护被监护人的合法权益与维护经济秩序并列，是对监护制度立法目的的错误认识。

第三，监护制度的基本内容是对被监护人的合法权益进行保护和监督，防止被监护人的合法权益受到非法侵害，保障被监护人的正常生活。它的具体内容，包括保护被监护人的人身，管理被监护人的财产，代理被监护人进行法律活动，承担被监护人致人损害的民事法律责任等。这些内容共同构成了监护制度的内容，不能单列其中的某一项，如代理被监护人进行法律活动，这样是不全面的，不能反映监护制度的全貌。

监护人与抚养人、法定代理人既有联系又有区別。抚养人是法律规定的对未成年人具有抚养义务的近亲属。一般情况下抚养人同时又是未成年人的监护人，不但要给予被抚养人以物质上的养育和生活上的照料，还应对其人身、财产及其他合法权益进行保护。但有时法律规定的抚养人无监护能力，如未成年子女的父母患精神病等，有关单位或法院依法指定其他近亲属或朋友担任监护人。在这种情况下，监护人就不是法律规定的抚养人。而监护人与法定代理人亦非同一概念。无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人，即监护人必定是法定代理人，但法定代理人则不一定是监护人。如正在服刑的父母是未成年子女的法定代理人，但由于无监护能力，不能成为未成年子女的监护人。

在法律上设立监护制度是极其必要的，具体表现在以下两方面。

（1） 保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益

公民的民事权利能力是平等的，但民事行为能力却随年龄及智力状况不同而不尽相同。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能进行或不能完全独立地进行民事活动，就不能以自己的活动，可以解决无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能自已行使民事权利的问题，以满足其物质和精神生活的需要。

（2） 约束无民事行为能力人和限制民事行为能力人的行为

无民事行为能力人和限制民事行为能力人也不具有完全的民事责任能力，当其实施了不法行为，对他人的人身或财产造成损害时，其没有能力承担相应的民事责任，这不利于保护他人的合法权益，维护社会经济秩序的稳定。设置监护制度，由监护人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人进行管教和约朿，可在很大程度上防止和避免其实施不法行为。

二、《民法总则》第二十七条的解释与适用

本条（《民法总则》第27条，下同）第1款规定，父母是未成年人的监护人。父母具有抚养、教育和保护未成年子女的法定义务，与未成年子女的关系最为密切，对未成年人的健康成长至关重要。基于此，父母无条件成为未成年人的法定监护人。只有在父母死亡或者没有监护能力的情况下，才可以由其他个人或者有关组织担任监护人。

本条第2款对父母之外的其他个人或者组织担任监护人作出规定。第2款在《民法通则》相关规定的基础上，主要从两个方面进行了完善：一是规定父母之外具有监护能力的人“按顺序”担任监护人；二是增加规定了有关“组织”担任监护人的规定。

（一）关于“按顺序”担任监护人

实践中，有些情况下具有监护资格的人互相推脱，都不愿意担任监护人，导致监护无从设立，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权益得不到保护。针对以上问题，本条明确具有监护资格的人按照顺序担任监护人，主要目的在于防止具有监护资格的人之间互相推卸责任。如果两个或者两个以上具有监护资格的人，都愿意担任监护人，也可以按照本条规定的顺序确定监护人，或者依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，按照本法第31条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院按照最有利于被监护人的原则指定监护人，不受本条规定的“顺序”的限制，但仍可作为依据。

笔信民法总则观点集成与审判实务指引

依照本条规定的顺序应当担任监护人的个人认为自己不适合担任监护人，或者认为其他具有监护资格的人更适合担任监护人的，可以依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，通过本法第31条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院综合各方面情况，根据最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。例如，未成年人的祖父母作为第一顺位的监护人，认为自己年事已高，未成年人的姐姐各方面条件更好，由其姐姐担任监护人更有利于未成年人成长，可以先与其姐姐进行协商，协商不成的，依法通过监护争议程序解决。但在法院依法指定监护人前，未成年人的祖父母不得拒绝履行监护职责。

（二）关于“愿意担任监护人的组织”担任监护人

随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织不断增多，由社会组织担任监护人是家庭监护的有益补充，也可以缓解国家监护的压力。本条第2款第（3）项以及第28条第（4）项规定的“愿意担任监护人的组织”是指这类社会组织。但是，监护不同于简单的生活照顾，还要对被监护人的财产进行管理和保护，代理被监护人实施法律行为，对未成年被监护人的侵权行为承担责任等，自愿担任监护人的社会组织要具有良好信誉、有一定的财产和工作人员等，这些条件都需要在实践中严格掌握，由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据实际情况作出判断。

本条第2款第（3）项将《民法通则》规定的自愿担任监护人的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为自愿担任监护人的“个人”，进一步扩大了监护人的范围，尽量避免无人担任监护人的情况。依据本法规定，“自愿担任监护人的个人”成为监护人，也必须经过未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，要具有监护能力，有利于未成年人健康成长。

本条在起草过程中，还有两个反映较多的意见：第一个是关于“监护能力”的界定。有的意见提出，监护一节多次提到“监护能力”一词，而且将监护能力作为是否具有担任监护人资格的重要标准，但是没有对“监护能力”作岀明确的界定，在具体认定上可能会出现争议，建议明确监护能力的认定标准。

经研究认为，具有监护能力首先要具有完全民事行为能力，至于如何判断是否具有监护能力的其他条件，在实践中情况较为复杂，需要综合考虑多种因素，法律可不一一作出界定，在实践中根据具体情况进行判断。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条对此作出了相关规定，即“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”。

第二个反映较多的意见是，建议在本条第2款关于具有监护资格的人中增加“其他近亲属”。经研究认为，司法实践中近亲属的范围包括配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。未成年人的近亲属范围只有父母、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。本条第2款规定的具有监护资格的人的范围已经涵盖了未成年人的所有近亲属，无需再单列一项“其他近亲属”。

【相关案例】

1.与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系，根据儿童最大利益原则，其可获得监护权

——罗荣耕、谢娟如诉陈莺监护权纠纷案

案例要旨：在现有政策、法律规定下，代孕子女的亲子关系，

生母应根据分娩说认定为代孕母亲，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。根据婚姻法关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，其子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，其形成以同时具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为要件，故与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。

案号：(2015)沪一中少民终字第56号审理法院：上海市第一中级人民法院来源：《人民司法•案例》2017年第2期

2.他人受夫妻一方委托行使监护权，不得对抗夫妻另一方固有的监护权

——夏英诉包伯民、陈正华监护权纠纷案案例要旨：未成年人的父母是法定监护人。夫妻双方尚未离婚时，夫妻一方不可以要求将未成年子女交由自己单独监护。当他人受父母一方委托对未成年子女行使监护权与父母另一方固有的监护权产生冲突时，后者的监护权优先。

案号：(2006)锡民一终字第0859号审理法院：江苏省无锡市中级人民法院来源：《人民司法•案例》2008年第6期

3.未成年人的父母是其第一顺位的法定监护人，不因婚姻结束而终止监护人的身份、权利和义务

——姚某、冯某与李某甲监护权纠纷案案例要旨：父母是未成年人子女的第一顺位法定监护人，父母离婚的不影响监护权的行使，除非一方有不利于未成年人成长等法定可以撤销监护的情形，否则一方申请撤销另一方的监护的法院不予支持。

案号：(2014)阳阳民初字第136号审理法院：山东省阳信县人民法院来源：中国裁判文书网