（一）过错责任与过错的判断标准
1、经营者承担过错责任
违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。经营者的这种过错集中体现在没有达到法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者没有达到同类经营者所应当达到的通常注意程度，或者没有达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。欧盟有比较严格的产品责任体系。在完成产品责任指令之后，一些人试图起草一份关于服务行业的责任指令并引入严格责任，但是这样的努力没有成功。
之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系，影响整个社会经济的发展，甚至导致一个行业或产业（如第三产业：服务业）的兴衰存亡。因此，我们应当清楚的认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济所产生的可能的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人（消费者）的利益，给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者（如企业、商家）的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让经营者仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任，而不使经营者承担无过错责任。
尽管经营者只承担过错责任不承担无过错责任，但是对于过错的举证责任应当由谁承担呢？我们认为对过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在法律法规有规定由被告对自己没有过错承担举证责任方能免责的情况下才适用过错推定。
2、经营者过错的判断标准
关于过错的标准。要判断经营者有没有过错和过错的程度，离不开对注意义务的种类和注意义务的大小的判断。所以要判断是否承担责任以及责任的大小，就要看经营者是否尽到了他应当尽到的注意义务。如果经营者尽到了一定的主意义务，他就没有过错，也就不需要承担责任。经营者究竟负有多大的注意义务呢？恐怕要具体案件具体分析。经营场所的安全保障义务主要是一种积极的作为义务。这种作为义务具有多样性，它的内容取决于不同案件的不同的具体情况。如果一个人有保护他人免遭危险的义务，那他在具体情形下应该作什么的答案应依据相关注意义务条款而定。从内容来看，作为义务和避免危险之不作为义务一样具有多样性。
克雷斯蒂安·冯·巴尔在他的《欧洲比较侵权行为法》里面，把危险控制义务分成两类。第一类就是那些得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务。这里主要涉及的是一些警告或者告知的发出，但在特别危险的情况下可能要求明示禁止或者提供必要的帮助及设备。义务的具体形态当然要具体案情具体分析。如照明就足以避免房屋外墙地下室通道的夜间危险，其他一些情况下则可能须挂警示牌、甚至可能须要向受威胁者单独阐明危险，行为人到底采取什么措施则取决于个案的具体情况。第二类就是以直接排除危险源为目的的义务。如上文的外墙地下室通道不是通过照明警示危险而是竖立障碍拦；舞池地面滑时不是竖立指示牌而是应该涂上防滑剂；参加活动的巨大人流应被组织者引入为参与者安排的不同安全地点等等。区分上述两种注意义务的类型虽然主要是服务于归类目的，但在为数不少的情况下却不仅限于此。因为通常来说，履行了第一类注意义务所能提供的安全系数小于第二类注意义务的履行结果。因此履行了警告、指示、禁止或者类似措施义务尚不足以避免过失责任。但也存在一些警告和指示可能是唯一能被合理要求之场合。但是总的来说，警告仍然是最弱的安全措施，与直接作用于危险源的措施相比它比较简单、经济和无效，警告通常不被他人重视，因此就不能很好发挥作用，特别是对孩子。而直接作用于危险源的排除危险的措施一般成本更高但是一般更有效。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中具体分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险而他没有，为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示；或者甚至连警告和指示都没有发出，就可以分别得出经营者有过失或者重大过失的结论。
综上，过错的有无和大小的判断，要依靠个案分析。把个案中经营者的实际行为和法律法规以及一般诚实善良的商人应当达到的注意标准进行比较，分析是否达到“应当达到的注意程度”。
（二）消极不作为情况下的因果关系讨论
在经营者违反安全保障义务、受害人遭受人身或者财产损害的案件中，经营者往往没有实施任何积极的作为行为，而是消极不作为。在不作为的侵权中，加害行为就体现在有作为的义务而没有作为。如何认识消极不作为与损害结果之间的因果关系是理论界较少研究的问题，也是因果关系理论的一个难点问题。
不作为的侵权行为是指：违反对他人负有的某种作为义务，因为没有实施或者没有正确实施作为义务所要求的行为而致他人损害。法律上对不作为的责任是有一定限制的，要构成不作为的侵权，违反的不是道德一般的义务，而是某种法定义务。我们认为对此类案件的因果关系之认定应当注意两个方面的问题：（1）对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为损害后果不会发生或者可以减轻，则认为存在因果关系；否则，则不认为存在因果关系。“假如（but for）没有被告的过错行为，原告的损害就不会发生的话，那么被告的过错行为就是损害发生的一个原因。这并不排除还存在其他相关的原因。”
在克雷斯蒂安·冯·巴尔著的《欧洲比较侵权行为法》有这样的一段论述：一个被广泛接受，甚至被成文法所规定的法治概念是：不当行为责任要么是作为责任要么是不作为责任。这一两分体系的主要目的是避免归责中的一些问题。概括地讲，作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链；而在不作为中则是未中断这一因果链。一个法律制度将某一特定行为归属到此类或者彼类中并不就决定了责任（损害的可归责性）的承担与否：行为构成作为并不表明行为的结果就能归责于行为人，认定为不作为也不表明就不能对行为人施加赔偿责任。将一个行为归类到作为或不作为绝非仅是简单的一对一关系，因为这一归类与赔偿责任上的原则（例外）关系相联。如果一个人导致了事件的发生，通常必须承担责任；相反对没有他作用力而发生在别人身上的事件就无须承担责任，除非他和受害人之间有特别紧密关系，或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任。因为，虽然每个人都不能伤害他人，但也不是每个人都有义务去保护所有他同时代的人免于遭受一切可能的危险。不作为责任的扩大可能会导致对自由的过分限制。为什么经营者要承担这个不作为的责任？就是因为经营者在这个特定的场合和受害人之间有特别紧密关系，或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任，他有义务排除威胁到受害人的危险，但是他没有，未中断这一因果链，因而被认为“不作为”与损害有因果关系。
行为分为作为和不作为，不作为属于行为的基本形式之一。不作为为什么在一定条件下要承担侵权责任，必须着眼于该行为在社会上的价值的角度予以考察。考察不作为，只有将之置于社会关系中才能找到实际内容。因为无论是作为还是不作为，其否定的价值只有在社会关系中才得到体现。也就是说，之所以说侵权的行为方式分为作为的侵权和不作为的侵权，是因为特定情况下，不作为同样侵害了一定的社会关系，同样要被社会的一般价值观念所否定。由此可见，仅仅从存在论的角度出发寻求为何不作为的行为方式同样可以构成侵权行为，想解释不作为的行为性，是无法得到圆满的、能自圆其说的结论。只有从价值论的角度出发，为什么在特定条件下要不作为者承担民事责任，不作为侵权是侵权行为方式之一种，才得到合理的解释。
不作为的侵权首先以有作为的义务为前提。这种作为义务的来源有以下几个：（1）安全保障义务主要是法律明确要求的，是一种法定的义务。这里法律应当是广义上的法律，包括除了全国人大和人大常委的法律之外，还包括行政法规、规章、地方法规和规章以及行业规范所要求的安全方面的义务。除了消费者保护法之外，还有很多法律法规都涉及到经营者在安全保障方面的规则，经营者必须谨慎地遵守这些规则。（2）在一些情况下，来自合同的特别约定。某些情况下消费者和经营者可能就安全发面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定。或者经营者有这方面的特别的承诺。这些就约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。而在格式合同条款中免除此等安全保障义务的，相应条款无效（参见我国合同法第53条、第40条）。（3）有的则是依据经营的实际情况和社会生活的一般常识所必须的。这种情况下的安全保障义务来自诚实和信用等民法的基本原则。经营者除了要达到法律法规明文规定的标准以及合同特别约定的安全保障方面的主意义务以外，还必须以善良家父的注意，尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。因为法律并不能穷尽一切，合同约定也不可能周全。根据诚实和信用原则等民法基本原则，不允许经营者因为故意或者过失，懈怠对消费者人身、财产的安全保障注意义务。
关于因果关系的举证。法学理论一直缺乏对不作为侵权情况下加害行为（消极不作为行为）与损害后果之间的因果关系问题。我们认为，要求证明不作为行为与损害后果之间存在因果关系往往是不可能的：在多数这类案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的原因，而损害后果之发生完全是由于其他如自然原因、受害人自己的过失等原因造成的（关于第三人介入的情况下文另行讨论）。被告不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果被告认真履行安全保障义务，则“极有可能避免损害的发生”。因此受害人无须证明消极不作为行为与损害之间存在因果关系，而只需要证明：（1）加害人或者对损害负有赔偿义务的人负有特定的作为义务，如法定的安全保障义务；（2）不履行该义务与损害之发生存在高度的可能性即盖然性，如果被告履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。
 | 京ICP120101号 |
