商品房买卖合同中违反法律强制性规定，是否当然无效

商品房买卖合同中违反法律强制性规定，是否当然无效?

某房地产开发公司(以下简称出卖人)与林某于2013年6月签订《商品房预售合同》，约定将其尚在建设中的商品房一处以64万元的价格出售给林某。签订合同后，李某依约付清了房款。封楼顶后出卖人欲解除合同，林某不同意，遂发生争议。出卖人起诉到法院，以自己没有办理商品房预售许可证明，签订合同时隐瞒了这一事实，违反了法律行政法规的强制性规定为由，要求确认合同无效。现实生活中，经常有房地产开发商未取得商品房预售许可证就进行商品房预售，事后如双方发生纠纷，房地产开发商见房产市场价格比原来预售时高许多而主张房屋预售合同无效的情形。对此，理论界和司法实务界有四种观点。

第一种观点认为：房地产开发商将自己建设中的商品房预先出售给买受人，买受人预交购房款，属于商品房预售行为。《城市房地产管理法》第四十四条规定：商品房预售，应当符合向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明的条件。《合同法》第五十二条第(五)项规定“违反法律、行政法规的强制性规定” 的合同无效，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于诉讼期间房地产开发商仍然没有取得预售许可证明，因此，应当确认合同无效，同时判令房地产开发商退还收取的预付款及利息，买受人退还房屋给房地产开发商。

第二种观点认为：房地产开发商明知自己没有商品房预售许可证明，没有向买受人明确告知这一情况，属于“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”因此，应当判决确认合同无效；房地产开发商返回购房款及利息，按照已付购房款一倍的金额赔偿买受人经济损失；买受人退还房屋给房地产开发商。

第三种观点同第二种观点基本一样，但认为根据《合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，买受人所交的房款可按定金罚则处理,同时买受人还可以请求房地产开发商承担赔偿损失的责任。因此，应当判决合同无效；房地产开发商双倍返还购房款；房地产开发商承担买受人因合同无效而生产的损失责任（如同类房现市场价与原双方约定价格的差价、买受人支出的税费等）；买受人退还房屋给房地产开发商。

第四种观点认为：应当依据诚实信用原则，驳回房地产开发商的诉讼请求，同时建议房产管理部门对房地产开发商给予行政处罚。

笔者赞同第四种观点，理由如下：

一、从法理上来说，房地产开发商主张预售合同无效不符合民事行为中应当遵守的诚实信用原则和公平公正原则。民法的所有制度都要体现诚实信用原则和公平公正原则，合同无效制度也不例外。诚实信用原则和公平公正原则是一种授权性条款，立法者出于解决滞后性等法律固有的缺陷与社会生活的复杂性、多变性之间的矛盾，授权法官在法律无具体的规定时，或者依据现有的法律规定处理将带来明显的不公正，法律将被人怀疑是“恶法”时，得以据此裁判案件。本案中，房产商公然地承认自己违法，并据此主张合同无效，意图谋取不当利益，法院应本着公平公正原则，依据合同法第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，判决驳回其诉讼请求，以实现“公平、正义”的法的价值。驳回房产商的诉讼请求符合“不使过错者受益原则”。

二、从实体法来说，认定合同无效缺乏法律依据。基于鼓励交易的考虑，我国合同法第五十二条把可以导致合同无效限制在以下几种情形：“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本案显然不存在前四种情况，认定本案的商品房预售合同是否有效的关键是对于第(五)项的理解。本人认为强制性规定可分为管理性规范和效力性规范。管理性规范是相关部门出于行政管理上的需要制定的规范，旨在管理和处罚违反规定的行为。法律及行政法规并未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，违反此类规范并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是相关部门为了维持最基本的公共秩序、保障国家、集体或他人利益制定的规范。法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益或他人利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效。城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等法律、行政法规只是对未取得商品房预售许可证明即与买受人订立商品房预售合同的行为进行行政处罚的依据，并没有规定“没有取得商品房预售许可证签订的预售合同无效”；而且本案中的合同是否继续有效只会对双方当事人的利益产生影响，并不会损害国家利益和社会公共利益或第三人。因此，认定合同无效缺乏法律依据。

三、从程序上来说，第二、第三种观点直接判决房地产开发商且不说买受人是否有主张合同无效的专有权利，“请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”是买受人的一种请求权。在买受人没有该诉讼请求(反诉)的情况下，法院强行给予判决，不符合民事诉讼中的不告不理原则。民事诉讼法第一百零八条第(三)项规定起诉必须符合的一个条件是有具体的诉讼请求和事实、理由。很明显的道理，本案中，买受人如果反诉，他可以请求房产商承担的赔偿数额是“不超过已付购房款一倍”，因此，买受人主张赔偿的数额可能是20万元，也可能是15万元，1O万元，或其他数额。在买受人没有将其具体化时，法院直接判决赔偿多少缺乏依据。这种判决表面上是保护了买受人买受人的利益，但如果房屋价格上涨带来的利益大于已经给付的预付款的时候，实际上是损害了买受人的利益，这就无法对房产商形成必要的规制。同时，在双方当事人未就赔偿数额进行庭审辩论的情况下就作出赔偿的判决，是对当事人辩论权的剥夺。在买受人没有反诉的情况下，庭审中法官也不会准许当事人对此进行辩论。

第四、从立法目的来看，支持原告的诉讼请求违背合同无效制度设立的目的和宗旨。

合同无效制度设立的目的在于“制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德”。如果赋予违法行为人以自己的行为违法为由主动请求确认合同无效的权利，并且依据违法的事实判决其受益，无疑是鼓励人们违法悖德。这必将导致经济秩序混乱不堪，法律的权威性乃至于其存在的价值荡然无存。

从《解释》的全文来看，其字里行间无不流露着对开发商滥用权利的遏制与惩罚，以及对买受人合法权益极力保护的立法精神，特别是第九条近似于对商家“1+1”赔偿的惩罚性规定更是将这种意旨表露无遗。可以说该司法解释在本质上是一部商品房交易方面的“消费者权益保护法”。用体系解释的方法分析后，不难得出，《解释》第二条、第九条的本意是赋予消费者主张确认合同无效，请求变更、解除合同的权利，而出卖人并不享有此种权利。结合国家设立合同无效制度的立法目的，对第二条的正确理解应为：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，买受人主张合同无效的，应当认定无效；出卖人主张合同无效的，不予支持。买受人不主张合同无效的，应当继续履行。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，一方主张合同无效的，可以认定有效。”这与理论界合同“相对无效”理论相符合。按照此理论，如果与合同有关的行为损害的是特定人的利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害的人主张无效。就本案而言，房产商没有主张合同无效的权利，只有买受人才有权利主张合同无效。如果房产商的诉讼请求得到法院的支持，随着房价的大幅上涨，在“合同无效”带来的利益大于继续履行合同带来的利益时，开发商为了追求自身利益的最大化，往往会选择主张合同无效，正常的房产交易秩序将不复存在。

民法的所有制度都要体现诚实信用原则，合同无效制度也不例外。诚实信用原则是一种授权性条款，立法者出于解决滞后性等法律固有的缺陷与社会生活的复杂性、多变性之间的矛盾，授权法官在法律无具体的规定时，或者依据现有的法律规定处理将带来明显的不公正，法律将被人怀疑是“恶法”时，得以据此裁判案件。本案中，房产商公然地承认自己违法，并据此主张合同无效，意图谋取不当利益，法院应当依据合同法第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，判决驳回其诉讼请求，以实现“公平、正义”的法的价值。鉴于房产商存在违法行为，建议房产管理部门对该公司给予行政处罚是必要的。

单从司法的角度来看，《解释》中涉及预售许可证部分的规定，其主旨是针对房产商而非购房者。就本案中所反应的实际情况而言，依据《解释》中条文所进行的法理推断，房产商不得以无商品房预售许可证为由主张合同无效。本案中法院驳回原告的诉讼请求，与理论界合同“相对无效”的观点相符合。而这里的“相对无效”是相对于“绝对无效”而言，在“相对无效”的情形下，与合同有关的行为损害的是特定当事人的利益，此时合同的效力处于待定状态。在这种情况下，合同是否有效，取决于权利受到侵害的当事人行使请求权，主张确认合同无效。所以，本案中房产商未取得预售许可证而预售商品房，侵害了购房人的利益，所以也只有作为消费者的购房人才有权主张合同无效。

在法学理论中，不使过错方受益，既是一个古老的自然正义法则，也是现代司法遵循的原则之一。设立合同无效制的目的，是在于制裁违法行为，维护法治秩序和公共道德。如果合同纠纷产生后，违法的一方以自己行为违法作为理由，主张合同无效，并且法律也依其主张做出有利于违法一方的判决，那么，则将对整个社会的交易体系构成秩序上的威胁。在本案中，因为房价大涨，房产商认为只要法院确认合同无效，其便可收回房子，以更高的价格卖给第三人。房产商的行为一旦实现，将对正常的房产交易秩序构成严重的干扰。因此没有取得商品房预售许可证而擅自预售商品房，房产商的过错已经显而易见，当然不能再让房产商凭借此过错获取额外的利益。