房地产被查封后能否办理最高额抵押权转移登记

某市登记机构询问：我市有一处设有最高额抵押权的房地产，2012年已被人民法院查封。但最近两家银行商定，一家银行(抵押权人)自愿把最高额抵押权随同其所担保的债权一并转让给另一家银行。问：在法院仍对房地产进行查封的状态下，登记机构可否为其办理最高额抵押权转移登记?

金绍达：《房屋登记办法》第56条规定，在申请最高额抵押权转移登记应当提交的材料中，要有“最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料”。因为在办理最高额抵押权的转移登记时，最高额抵押权担保的债权应当尚未确定。而按《物权法》第206条的规定，设有最高额抵押权的房地产被人民法院查封，抵押权人的债权就当然确定了。在这种情况下，当事人可以不办理最高额抵押权的确定登记，但不办理确定登记并不影响最高额抵押权所担保的债权确定的事实。被担保的债权一经确定，就不再是最高额抵押了。因此，设有最高额抵押权的房地产被人民法院查封后，就不可能再存在最高额抵押权了，当然也无法再办理最高额抵押权的转移登记。

倘若在债权确定以后，最高额抵押权变为一般的抵押权时，被人民法院查封的房地产是否可以办理抵押权的转移登记呢?

对房地产的查封，是为了在一定期限内剥夺被执行人对房地产的处分权。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第55条也规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。因此，应该说抵押权的转移登记并不会影响到人民法院的强制执行。

但《房屋登记办法》第22条在规定几种不予登记的情形时，有“房屋被依法查封期间，权利人申请登记的”一项。这其中的权利人可以理解为各类房屋权利人。《房屋登记办法释义》在对《房屋登记办法》第22条第1款第6项的解释中，有和《房屋登记办法》完全一致的表述：“房屋被依法查封期间，权利人申请登记的，房屋登记机构应当不予登记”。但该段后文“只有待法院解除查封或查封期限届满法院没有续封或轮候查封的情况下，权利人处置该房屋才能申请登记”中表述为“权利人处置该房屋”而不是“权利人处置该房屋权利”。所以应是可以理解为仅指房屋所有权人。但释义并非行政规章，《房屋登记办法》在这一条第1款第6项所指的权利人并没有被专门定义为所有权人，因此这里的权利人还不能把抵押权人排除在外。

此外，在最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的法发[2004]5号文件第22条中也规定了“在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”，这里还加了一个“等”，同样没有单指房屋所有权的变更、转移登记。

所以，在没有新的规定以前，对已被人民法院查封的房地产，登记机构不宜为当事人办理抵押权的转移登记。